对于直播画面是否构成作品的问题，业界一直存在较大争议。焦和平认为，梳理此问题首先要对游戏直播画面进行解构，游戏直播画面由游戏画面和直播画面两部分构成，对二者进行区分界定有以下几点意义：首先，直播画面是在游戏画面基础上形成的，因此游戏画面是否具有作品属性对于直播画面作品属性的界定有很大影响；其次，由于游戏画面和直播画面在构成要素、形成过程和表现方式上都不相同，因此在认定两者是否构成作品时，进行独创性判断针对的对象也有所不同。
随后，焦和平结合多个典型案例进行了进一步分析。根据现行《著作权法实施条例》第2条规定，作品的一般构成要件需要具备属于“文学、艺术和科学领域”、是“智力成果”、有“独创性”、有“可复制性”四项要素，当前反对游戏画面构成作品的观点主要质疑其独创性和可复制性，但焦和平认为这两项质疑都难以成立。
在游戏画面的独创性上，从被称为“中国网络游戏电竞直播第一案”的“耀宇诉斗鱼DOTA2案”的判决来看，法院表示：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于《著作权法》规定的作品……”其否定的核心理由是“比赛画面是比赛情况的一种客观、直观的表现形式”。
焦和平认为，如此一来，就将电子游戏赛事画面与传统的体育赛事画面进行了混同，但其实二者之间是有不同之处的：体育赛事画面的构成要素本身不是作品，是由一个个的体育动作构成的；但当游戏玩家打开电脑，运用游戏引擎，运行游戏之前，游戏里面已经有了游戏元素了，所以它本身就构成作品，而体育赛事在拍出画面之前，没有构成作品这个元素，所以两者是不同的。调用原本就具有作品属性的游戏元素所形成的游戏整体画面反而不具有作品属性，这一说法显然难以成立。
关于游戏画面的可复制性，“斗鱼案”判决否定游戏画面构成作品的另一个理由是“比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性”。这一判断仍然混淆了比赛本身和比赛画面：尽管不同玩家操作的同一游戏或者同一玩家操作的不同场次游戏所呈现的画面在多数情况下并不相同，但是在现有技术条件下，完全能够通过技术手段将网络游戏动态过程以直播形式固定下来。
当前，业界更倾向于将游戏画面定位为类电作品。但是焦和平却并不完全赞成，他认为此类观点忽视了两者本质上的差别。一方面，两者创作手法不同，类电作品要先制作，后播放，要求作品“摄制在一定介质上”；但是游戏画面没有被事先“摄制”，是由玩家直接操作呈现出的“随播随放”连续动态画面。另一方面，二者传播方式不同。电影作品的互动是“单项互动”，但是游戏画面一定要有玩家参与，这点上，显然二者有明显差异。除此之外，二者还有权利归属和限制不同等差异。因此，焦和平认为游戏画面能够满足独创性和可复制性的作品要求，与类电作品最为相似但仍然存在差异，建议不直接认定为类电作品，而是类推适用类电作品的保护规则。
直播画面能否构成作品呢？焦和平认为还需具体类型具体分析：仅针对游戏画面所进行的网络游戏直播，如简单介绍型直播不构成新作品；通过专业直播平台进行的直播，直播画面除了游戏画面外，还增加了对阵双方选手的情况、对阵实际战况、镜头选择切换画面、主播解说、现场观众画面等较为复杂处理的，可以构成类电作品或者录像制品。
在当前网络游戏直播产业发展过程中，游戏直播画面的著作权归属一直是业界最为关心的问题，是归玩家？归平台？还是归游戏开发者或主办方？其中的利益错综复杂，谁享有了游戏直播画面的著作权，谁就能够从游戏直播市场的收益中分得“一杯羹”。在直播画面构成作品的前提下，焦和平进一步阐述了游戏画面和直播画面的版权归属问题。
目前，游戏直播画面的著作权究竟是归直播平台还是归主播，有较大争议。特别是专业主播加入精彩解说，使得直播画面的吸引力增强时，这个问题更加突出。
焦和平的观点是，可以根据游戏直播运营中存在的“合作分成模式”“签约模式”“平台服务模式”等具体情况判断直播画面版权归属于平台还是主播。在“合作分成模式”下，主播和平台根据合同来享有收益分成，目前很多主播和平台之间是通过合同来约定合作形式，然后进行分成的。对于合同中对直播画面权利有约定的，要优先按照约定进行划分，没有约定的，应该归主播。如果是“签约模式”，那么主播就属于平台的职员，在这种合作模式下，主播的行为就属于职务行为，因此在这样的情况下所形成的直播画面，权利归属于直播平台。至于既没有成为直播平台的员工，也没有签合作分成的“平台服务模式”，也就是在直播平台仅提供互联网技术服务，人人都可以注册会员成为主播的情况下，主播就拥有直播权限并可以自主决定直播内容。
谈及直播行为是否构成合理使用时，焦和平认为，在此问题上，不应当直接以国外的立法和国际条约作为法院裁判的依据，而应以中国现行立法的规定作为裁判依据。结合合理使用制度的认定标准，焦和平判断，当前游戏直播行为难以认定为合理使用。
文章转自中国新闻出版广电报”版人版语“微信公众号，作者朱丽娜。
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