（2021）最高法知民终451号

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 　　（2021）最高法知民终451号　　上诉人（原审原告）：北京北方丰达种业有限责任公司。住所地：北京市海淀区中关村南大街乙12号院。
　　法定代表人：张志发，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：李超，河南博夏律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：卫东区平鼎种植专业合作社。住所地：河南省平顶山市许南路与平安大道交叉口。
　　法定代表人：吕科伟，该合作社经理。
　　委托诉讼代理人：查聪雷，河南国俊律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王番，河南国俊律师事务所律师。
　　上诉人北京北方丰达种业有限责任公司（以下简称丰达公司）因与上诉人卫东区平鼎种植专业合作社（以下简称平鼎合作社）侵害植物新品种权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2020年11月10日作出的（2020）豫01知民初982号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭于2021年8月11日对本案进行了询问，丰达公司的委托诉讼代理人李超，平鼎合作社的委托诉讼代理人查聪雷、王番到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　丰达公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清，确定的赔偿数额过低。首先，原审判决认可的公证书记载了平鼎合作社负责人带领公证人员到其第一块苏翠1号种植基地，并自称该基地高接苏翠1号三年生大树两百多棵，种植十四万棵苏翠1号，2019销售苏翠1号梨苗十余万棵，每棵卖七八元。丰达公司已在行业内告知，生产大树每年每棵的产权使用费为10元，直至大树被伐或苏翠1号品种权到期，种苗市场散户购买价格10元/棵。据此，平鼎合作社生产三年生大树200棵应支付使用费3.6万元，繁殖的14万棵种苗流入市场按照中间价格12.5元/棵计算为175万元。其次，平鼎合作社2019年3月在湖北老河口（政府采购）苏翠1号梨苗中标价格显示为15元/棵，中国政府采购网站公布采购苏翠1号一级梨苗2.5万株，平鼎合作社亦认可该投标销售行为。平鼎合作社未经许可，伪造许可资格参与竞标的行为性质恶劣，应适用惩罚性赔偿。最后，根据丰达公司与江苏省农业科学院签订的技术转让合同及补充协议约定，丰达公司支付了100万的品种权使用门槛费用，但该品种产权使用费总数为1016万元。（二）原审判决适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称植物新品种权纠纷若干规定）第六条第二款之规定，本案丰达公司所受损失、平鼎合作社因侵权所得利益以及苏翠1号品种权实施许可费用均是确定的，原审法院直接酌定丰达公司的经济损失，属于适用法律错误。其次，根据植物新品种权纠纷若干规定第七条之规定，原审法院既未征求丰达公司及平鼎合作社意见以侵权苗木作价抵扣丰达公司经济损失，也未判决将平鼎合作社繁育销售的苏翠1号进行铲除或作其他灭火性处理，属于适用法律错误。
　　平鼎合作社上诉请求：撤销原审判决，依法改判平鼎合作社赔偿丰达公司3万元。事实和理由：（一）原审判决确定的赔偿数额过高。2020年江苏省农业科学院授权丰达公司苏翠1号品种权前，该品种不存在任何商业授权和独占经营实施许可费，其价值很小的。平鼎合作社仅销售一次，已于2019年结束，且招投标中包含三个项目，平鼎合作社亦未因该项目获益。平鼎合作社销售期间，苏翠1号没有取得实施许可费等显著收益。平鼎合作社未造成原审判决确定的8万元的经济损失，应酌定赔偿经济损失及维权合理开支3万元。（二）江苏省农业科学院对被诉销售行为具有过错。江苏省农业科学院在授权丰达公司苏翠1号品种权前，未对苏翠1号进行有效管理，其员工有私自对外销售苏翠1号的行为，导致市场上存在苏翠1号的大量种植和销售行为，其行为具有一定过错。（三）平鼎合作社不应承担15800元诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。丰达公司在起诉前对平鼎合作社经营规模较小、销售侵权范围不大等应有基本认识，在起诉时对于赔偿金额应有常识性判断，丰达公司起诉金额高达300万元导致缴纳高额诉讼费，丰达公司应当对自身恶意提高诉讼赔偿金额的行为承担不利后果。原审法院仅判决赔偿8万元，但判决平鼎合作社承担诉讼费15800元，明显不当。（四）平鼎合作社并没有侵权的主观故意。平鼎合作社为农村合作社，成立目的在于农民互助。平鼎合作社负责人使用传统的方式去出售苗木，只是法律意识淡薄，但是主观上没有侵权的故意。
　　平鼎合作社对丰达公司上诉的答辩意见、丰达公司对平鼎合作社上诉的答辩意见均同其各自的上诉意见。
　　丰达公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年7月31日立案受理，丰达公司起诉请求：1.依法判令平鼎合作社停止侵权行为；2.依法判令平鼎合作社赔偿丰达公司经济损失300万元；3.案件诉讼费用及丰达公司为维权产生的合理费用全部由平鼎合作社承担。
　　平鼎合作社原审辩称：1.丰达公司不具有诉讼主体资格，没有证据证明品种权人按期缴费，其或已丧失品种权，更无权授权丰达公司；2.平鼎合作社并未种植苏翠1号，丰达公司取证地点系第三人承包种植；3.涉案合同授权起始日为2020年2月，平鼎合作社是2019年从品种权人江苏省农业科学院处购得；4.招标公告中的招标价格52万元是苏翠1号和另外两个品种共同的总价，不是苏翠1号单独的收益；5.公证程序不合法。
　　原审法院认定事实：涉案新品种苏翠1号系2017年5月1日获中国农业部授权，品种权号为CNA20121041.1，品种权人江苏省农业科学院，属或者种为梨属。
　　2020年2月1日，江苏省农业科学院与丰达公司签订《技术合同书》（以下简称涉案合同），约定将苏翠1号梨新品种授予丰达公司独家实施许可，合同标的的技术内容、方法、路线和要求为，苏翠1号，品种权号 CNA20121041.1，履行范围中国除江浙沪地区外该品种适宜的种植区域，品种实施许可费人民币总额壹佰万元加提成费（仅对苏翠1号的繁殖材料销售额进行提成），提成费从2024年开始支付，甲方按该品种当年销售额的6%支付，有效期至2037年4月30日。
　　同日，江苏省农业科学院还出具《苏翠1号梨新品种生产经营权许可》，载明“兹将自2017年5月1日品种权证书取得之日起至2020年2月1日之日止苏翠1号品种权被侵犯的赔偿权全部转让给北京北方丰达种业有限责任公司享有（江浙沪除外），并由该公司以其名义进行维权并要求侵权方赔偿”。
　　2020年3月6日丰达公司支付给江苏省农业科学院100万元。
　　2020年6月7日，丰达公司法定代表人张志发在公证人员的见证下，来到河南省平顶山市卫东区平鼎果苗梨试验示范基地，该基地法定代表人吕科伟自称该基地苏翠1号三年生大树有200多棵，有17亩土地种植大概14万棵该品种，去年出售苏翠1号梨苗十几万棵。后张志发在该基地门店购买梨苗100条（每条按10芽，每芽0.5元），使用微信支付价款500元。公证人员使用清洁过的手机对果苗芽片及基地进行了拍照。公证处对上述过程出具（2020）豫宛桐证内字第701号公证书予以证实。
　　桐柏县公证处委托中国农业科学院郑州果树研究所对所购买的果苗叶片进行了鉴定。检验报告记载，依照品种鉴定技术SSR标记法，判定待检样品PD2020060701和对照中的苏翠1号为极近似或相同品种。平鼎合作社对此没有异议。
　　“中国政府采购.湖北.湖北政府购买服务信息平台”网站显示，梨苗采购项目拟选择单一来源采购成交公告——采购项目名称梨苗采购项目——采购项目具体内容苏翠1号一级梨苗2.5万株；秋月一级梨苗1.5万株；翠冠一级梨苗1.7万株——拟成交价格52.565万元。
　　原审另查明，平鼎合作社2010年1月22日成立，类型为农民专业合作社，法定代表人吕科伟，业务范围为组织收购销售成员生产的粮食、花卉、果树苗、蔬菜、药材；引进新技术、新品种、对社员开展技术培训、技术交流和技术咨询服务。
　　原审法院认为，丰达公司经苏翠1号品种权人江苏省农业科学院作物所授权，依法取得了品种权号为CNA20100464.3苏翠1号植物新品种在中国除江浙沪区域外的独占实施许可权。丰达公司在此区域内生产、经营苏翠1号符合法律规定，依法应受法律保护。平鼎合作社未经丰达公司许可对外销售梨果树苗，经鉴定为受品种权保护的苏翠1号新品种，其行为侵犯了丰达公司在特定区域内对苏翠1号新品种的独占实施许可权，依法应承担相应的民事责任。
　　平鼎合作社辩称涉案苏翠1号品种权法律状态不确定，不能认定丰达公司主体适格的意见，经原审法院核实与事实不符，不予采纳；平鼎合作社对公证取证程序所提异议，原审法院认为，平鼎合作社所在地和公证行为地虽然均不在河南省桐柏县，但申请人张志安户籍地在桐柏县，张志安申请桐柏县公证处进行公证取证，符合公证法第二十五条第一款的规定；关于涉案梨树叶片保存过程，亦规范合理且不违反法律规定；公证机构出具公证书的时间是否在法定期限内作出，属公证机构工作程序是否规范的问题，并不能以此否定公证内容的真实性。综上，平鼎合作社对公证书所提异议均不能成立，不予采纳。关于平鼎合作社辩称取证地点种植的涉案梨苗是案外人承包土地种植，不是平鼎合作社所为的主张缺乏证据证明，原审法院不予支持。关于平鼎合作社辩称招标价格52万元是苏翠1号和另外两个梨树品种共同的总价，不是苏翠1号单独的收益的理由，经查属实，予以支持。
　　关于赔偿数额。丰达公司诉讼中主张平鼎合作社赔偿其300万元经济损失及合理费用的诉请，因其没有提供丰达公司损失或平鼎合作社获利300万元的证据。原审法院根据平鼎合作社现有经营规模、侵权的性质、情节、后果等因素，酌定赔偿丰达公司经济损失及维权合理开支等各项费用共计8万元。
　　原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一项、第八项，《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、第三条、第四条、第六条、第七条之规定，判决：（一）平鼎合作社立即停止繁育、销售及其他侵犯苏翠1号植物新品种权种苗的行为；（二）平鼎合作社于判决生效后十日内赔偿丰达公司经济损失及维权的合理开支8万元；（三）驳回丰达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由丰达公司负担15000元，平鼎合作社负担15800元。
　　二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
　　本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，根据当事人诉辩称，丰达公司和平鼎合作社对平鼎合作社构成侵权并无异议，双方二审争议的焦点在于原审判决的民事责任承担的具体方式和赔偿数额是否适当。
　　（一）关于民事责任的承担方式
　　平鼎合作社认可其销售了苏翠1号，但上诉主张其无繁殖行为。
　　对此，本院认为，首先，根据公证书，平鼎合作社负责人带领公证人员参观了其苏翠1号繁育基地，基地中繁殖有苏翠1号。并且，平鼎合作社虽辩称其仅是销售者，但其既未能说明也未能举证证明所销售的苏翠1号的来源。结合公证书显示其具有繁殖基地且基地中种植有相关苗木的事实，可以认定平鼎合作社繁殖、销售了苏翠1号，原审判决其停止繁育、销售及其他侵犯苏翠1号植物新品种权种苗的行为，并无不当。
　　丰达公司上诉称，根据植物新品种权纠纷若干规定第七条的规定，应当征询双方是否同意将涉案侵权物折价抵扣，如不同意，则应责令平鼎合作社对涉案侵权物进行铲除或灭活处理。对此，本院认为，根据查明的事实可知，本案现有证据不足以证明平鼎合作社仍在繁殖或存有侵权苏翠1号苗木及其具体数量，且平鼎合作社在二审中称其已无苏翠1号苗木，而将侵权物折价抵扣需双方同意，目前本案不存在进行折价抵扣的适用条件，原审法院未适用前述规定处理并无明显不当。同时，现有证据不足以证明平鼎合作社繁殖苗木的具体数量及地点或存有侵权苏翠1号苗木的具体地点及数量，原审法院已判令平鼎合作社停止繁育、销售及其他侵犯苏翠1号植物新品种权种苗的行为，已足以达到制止侵权的目的，未判令其具体采用铲除或灭活处理并无明显不当。丰达公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　（二）关于赔偿数额
　　丰达公司上诉称，根据平鼎合作社自认的高接大树数量和繁殖种苗数量计算，其应支付的赔偿数额已高达178.6万元。
　　对此，本院认为，植物新品种保护制度是通过繁殖材料保护授权品种，且根据丰达公司与品种权人的协议，许可费亦仅针对销售数额进行提成，而且，本案平鼎合作社的被诉侵权行为系繁殖和销售种苗，不宜按照成树每年收取使用费，故对其该主张，本院不予支持。同时，丰达公司与品种权人的许可协议中约定的提成款为针对实际销售数额进行提成，在原审法院已判令平鼎合作社停止繁育、销售苏翠1号种苗的情况下，平鼎合作社自述繁殖的14万株种苗不能流入市场，不会对丰达公司的销售产生影响，已足以达到制止侵权的目的，丰达公司关于相关种苗仍会流入市场，并以此计算其销售价格的上诉理由，无事实基础和法律依据，本院亦不予支持。若平鼎合作社未停止侵权行为，继续繁育、销售苏翠1号种苗，丰达公司可以另行主张权利，平鼎合作社亦应当承担相应法律后果。
　　丰达公司还上诉称，平鼎合作社向政府销售苏翠1号价格为15元/棵，招标苏翠1号共2.5万株，其伪造许可资格参与竞标的行为性质恶劣，应适用惩罚性赔偿。
　　对此，本院认为，本案平鼎合作社辩称其中标价格并非15元/颗，但未说明或举证其具体成交价格，故本院对丰达公司主张的该价格予以采纳。但丰达公司未举证其利润率或平鼎合作社的利润率，其主张以成交价而非相关利润率计算赔偿数额，缺乏法律依据，本院不予支持。故该销售价格可作为确定的损害赔偿数额的参考依据之一，不能作为认定损害赔偿数额的直接依据。
　　《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条的规定：原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。判定平鼎合作社承担惩罚性赔偿责任存在两个要件，即平鼎合作社是故意侵害丰达公司的涉案植物新品种权且情节严重。具体到本案而言，本案丰达公司并无证据证明平鼎合作社系以侵权为业；也无证据证明平鼎合作社存在伪造品种权证书，以无标识、标签的包装销售授权品种，拒不提供被诉侵权物的生产、繁殖、销售和储存地点的行为；平鼎合作社也并非因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或类似侵权行为，本案尚不存在适用惩罚性赔偿的严重情节。故对丰达公司该项主张，本院不予支持。
　　丰达公司还上诉称，苏翠1号整体项目的许可费用为1016万元。
　　对此，本院认为，丰达公司提交的与品种权人签订的许可协议和补充协议中确定应支付价款仅可作为确定损害赔偿数额的植物新品种实施许可费的参考。实际已经形成的销售提成费可以作为确定损害赔偿数额的依据，但预估提成费金额，由于未实际发生不能作为确定损害赔偿数额的依据。关于双方提供种苗的补充协议，由于尚未实际提供种苗，故不能作为直接产生的费用归类计入实施许可费。综上，丰达公司关于许可使用费的上述主张均不能成立，本院不予支持。
　　平鼎合作社上诉主张，其仅在2019年实施了一次销售行为，不具有侵权故意，且品种权人存在过错。
　　对此，本院认为，首先，根据现有证据可知，平鼎合作社至少实施了参与投标并为政府采购提供苏翠1号和公证购买等销售行为，与其陈述的仅在2019年实施了一次销售行为明显不符。其次，平鼎合作社上诉称江苏省农业科学院此前未对苏翠1号进行有效管理、其员工私自对外销售苏翠1号，但对此并未举证证明，且品种权人可作为权利人依法享有权利，其是否在此前采取行政举报或诉讼等行为打击侵权并不影响其权利的享有，更不是侵权的理由或借口。法律为敦促权利人积极行使权利，设置了诉讼时效制度，本案被诉侵权行为并未超过诉讼时效，平鼎合作社亦未提出诉讼时效抗辩，其关于品种权人此前未积极行使权利存在过错的主张不能成立。最后，保护植物新品种权有助于鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展，相关从业人员应当重视和积极保护植物新品种权，传统农业生产方式与植物新品种的保护并不存在冲突。平鼎合作社未经许可繁殖、销售苏翠1号的行为构成侵权，应当承担赔偿责任，且原审法院已在确定赔偿数额时考虑了其行为的性质等情节。综上，平鼎合作社该项主张，缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。另，关于平鼎合作社上诉主张的一审案件受理费用一节，原审法院根据案件实际胜败诉结果，依职权确定的诉讼费用分担并无明显不当。
　　综上论述可知，本案丰达公司因侵权所造成的实际损以及平鼎合作社因侵权所得利益都无法确定，涉案品种的许可使用费亦非确定数额，本院认为，原审法院酌定赔偿经济损失及维权合理开支8万元明显偏低，不足以弥补权利人的损失以及实现震慑侵权行为的效果，本院综合考虑以下具体因素：1.平鼎合作社认可的政府采购中销售苏翠1号一级苗木2.5万株，该采购项目中还包括秋月一级梨苗1.5万株，翠冠一级梨苗1.7万株，成交价格52.565万元； 2.平鼎合作社法定代表人吕科伟在带领公证人员参观基地时自称“该基地种植大概14万棵苏翠1号，去年出售苏翠1号梨苗十几万棵”，在其未能提供相反证据予以推翻的情况下，本院对此予以采信。平鼎合作社法定代表人的前述自述也在一定程度上说明其有繁殖行为且面积不会太少，具有一定规模；3.丰达公司主张，苏翠1号品种实施许可费总额100万元。虽然不是一次性的许可使用费，但是作为品种权有效期内的许可使用费，可以作为折算参照；4.尽管丰达公司并未提交公证费发票、律师费发票、鉴定费发票等维权合理开支证据，但其进行了公证保全和鉴定，并聘请了律师出庭应诉，明显存在维权合理开支。由上所述，在综合平鼎合作社的侵权行为性质、经营规模、情节、后果等因素的基础上，确定平鼎合作社赔偿丰达公司的经济损失30万元以及维权合理开支1万元，以上共计31万元。
　　综上所述，平鼎合作社的上诉理由不能成立，本院不予支持；丰达公司的上诉理由部分成立，可予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条之规定，判决如下：
　　一、维持河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初982号民事判决第一项；
　　二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初982号民事判决第二项、第三项；
　　三、卫东区平鼎种植专业合作社于本判决生效后十日内赔偿北京北方丰达种业有限责任公司经济损失30万元及维权的合理开支1万元，以上共计31万元；
　　四、驳回北京北方丰达种业有限责任公司的其他诉讼请求；
　　五、驳回卫东区平鼎种植专业合作社的上诉请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费30800元，由北京北方丰达种业有限责任公司负担15000元，卫东区平鼎种植专业合作社负担15800元。
　　二审案件受理费30800元，由北京北方丰达种业有限责任公司负担15000元，卫东区平鼎种植专业合作社负担15800元。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 罗霞 　　审判员 邓卓 　　审判员 潘才敏 　　二○二一年十二月七日 　　法官助理 罗瑞雪 　　书记员 王超楠