本案章某是否有优先购买权

案情：

1993年4月25日章某与某县五金公司签订了租赁合同，章某租用五金公司所有的房产“银河商厦”经营，经营家电商品，租期为三年，期满后章某又反复续租，租赁合同的最后期限为2002年12月6日。其间某五金公司因无力清偿某银行贷款本息，被某法院强制执行，将“银河商厦”的所有权抵付给某农行。此后章某将租赁费直接付给某农行。2002年11月30日，某农行与肖某、曹某签订了买卖合同，以70万元价格成交，曹某持房屋买卖协议到房管所办理了房产过户手续。章某得知后即主张优先购买权向某县法院诉讼，一审判决。一、某农行与肖某、曹某的房产买卖合同无效；二、某农行将“银河商厦”以70万元人民币价格卖给章某。某农行不服一审判决，上诉至某中院：二审改判为：一、维护一审一项，即判决双方的房产买卖合同无效；二、撤销一审判决第二项；三、章某在同等条件下享有优先购买权。

现章某申请执行，请求实现其优先购买权。本案在执行时，某农行主张，房产买卖无效，其已收回了房产，并要求房管所撤销原给曹某办理的房产证，再过户到某农行，此后不再卖给任何人，要求章某退出房屋（已起诉）。

分歧：

执行机构审查后，有两种意见：

第一种意见：农行已将房产卖给第三人，并已办理了房产过户手续，其行为侵犯了章某的优先购买权，并已造成章某直接经济损失，现章某要求实现优先权，是法律明文规定的，故应支持章某的执行请求，责令农行将房屋交给章某，章某交付70万人民币给某农行。

第二种意见：“银河商厦”系某农行所有，某农行有权决定卖而不卖，现买卖关系无效，某农行有权收回房屋，在其再次决定出售时，章某有优先购买权，现某农行决定收回房产，章某应无条件地退房，法院不应支持章某的执行请求。

笔者同意第一种观点，在支持上述观点时有必要阐述一下承租人的优先购买权的法律特征、适用条件和实现方法。

一、法律特征

承租人的优先购买权是我国民商法上关于优先购买权的一种，是指公民、法人作为承租人时，对于出租人在出卖其出租物时，在同等条件下，优先于他人购买的权利。

1、承租人的优先购买权必须由法律法规直接规定。优先购买权是一种能对抗第三人的民事权利，具有物权性质，根据物权法定主义原则，优先购买权必须由法律来创设，当事人之间不得约定优先购买权。《中华人民共和国合同法》第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之间的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。我国《民法通则》及相关的法规对优先购买权也有相同的规定，这是承租人享有优先购买权的法律依据。

2、承租人的优先购买权是一种具有物权性质的请求权。承租人的优先购买权是优先权人依法对出卖人即出租人享有的具有物权性质的请求权。尽管我国民商法对承租人的优先购买权是否属于物权性质没有明确规定，但从《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定来看，应属于物权性质。该条规定：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。由此可见，承租人的优先购买权虽然不能直接对物享有权利，但它能直接对抗第三人，且优先权人只要在同等条件下，依自己的单独行为就能使权利发生变动，它与债权人设立、变更或消灭必须由双方意思表示来完成不同，同时根据近代各国的立法趋势，强化租赁权的物权化也是大势所趋，明确优先购买权是一种物权，也有利于优先购买权人利益的保护，防止出卖人与第三人串通而以协议形式侵害优先购买权人的优先购买的权利。因此，承租人的优先购买权应是一种基于物权性质的请求权。

3、承租人的优先购买权是一种附条件的形成权，所谓形成权，是指权利人利用法律赋予的权利，以其独立行为使权利发生变动。承租人的优先购买权的形成权，即指优先购买权人依自己一方的意思，形成的义务人（出租人）与第三人同等条件为内容的契约，无须义务人的承诺。承租人行使优先购买权后，依法排除了出租人把财产出卖给他人的可能，而在双方之间形成买卖的权利义务关系。由于承租人必须以同等条件为前提，因此，承租人的优先购买权是一种附条件的形成权。这种“附条件”是指行使优先购买权的限制条件。

4、承租人的优先购买权是一种专属权。承租人的优先购买权是承租人根据法律规定产生的，这种权利属于承租人本身，不能转让和继承。但是，承租人承租的房屋用以家庭成员共同使用，承租人死亡的，承租人的家庭成员也应视为有优先购买权。

5、承租人的优先购买权是一种期待权。即承租人的优先购买权在出租人变卖出租物之前，仅表现为一种可能性。当出租人出卖出租物这一法律事实时，承租人的优先购买权从期待权变成既得权（形成权）。

二、适用条件

1、承租人和出租人之间必须有合法有效的租赁合同，承租人的优先购买权是基于租赁合同的成立而享有一项民事权利，如果租赁合同不成立，终止或无效，承租人不享有优先购买权。

2、承租人必须在同等条件下行使优先购买权。同等条件主要指价格条款，还包括法律规定的限制条件等，是按照等价有偿的原则，与第三人公平竞争为前提。

3、承租人的优先购买权必须在一定期限内行使。规定期限主要是为了保障交易安全，促进正常财产流转，有效地保护承租人和出租人的合法权益。合同规定的期限不同，我国国务院《城市私有房屋管理条例》第11条规定的房屋承租的优先购买权在接到通知后3个月内行使。

三、实现方法

承租人的优先购买权，在被侵害时，应如何保护，我国法律没有明确规定。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定的仅是“承租人可以请求人民法院宣告房屋买卖无效”。也就是说，对优先购买权的实现方法，只能是优先购买权人请求法院宣告买卖无效。我国民法专家王利明也认为：“如果出卖人未尊重优先购买权人的权利，将标的物出卖给第三人，优先购买权人可以请求人民法院宣告买卖合同无效，从而要求出卖人将标的物以同等条件出卖给自己”。

目前，在司法实践中，各地的做法也不尽一致，较为普遍的做法即为在宣告买卖无效的同时，法院根据优先购买权人的请求判决形成义务人出卖与第三人同等条件为内容的契约。这种做法，既解决了优先购买权人的合理请求（宣告买卖无效），又实现了其优先购买权（在同等条件下），还减少了诉累，合理地利用了司法资源。这是因为：优先购买权是一种附条件的形成权，只要条件相同，优先购买权人的单方意思表示，就能使优先购买权人与出卖人形成出卖人与第三人以同等条件为内容的契约，此为形成权的内在要求。其次，如果优先购买权人起诉解除出卖人与第三人的买卖合同无效，然后再起诉要求买受标的物，不仅增加讼累，浪费有限的司法资源，而且不能有效地保护优先购买权人的利益，甚至使优先购买权制度形同虚设，不能发挥优先购买权制度的功能。特别是在承租人的优先购买权中，若承租人先起诉要求解除出租人与第三人的买卖关系，然后再起诉要求确认承租人与出租人的买卖关系，这时出租人可以以各种理由使承租人以收回房屋不卖为由，或者等承租届满后再出卖房屋，这时承租人的优先购买权就形同虚设，也难以实现。因此，必须赋予优先购买权在请求法院解除出卖人与第三人买卖关系的同时，请求法院确认优先购买权人与出卖人形成出卖人与第三人的同等条件为内容的契约。这样，优先购买权人的优先购买权才能得以完整实现。

从上述理论依据中可以看出，本案中章某的诉讼请求均被一、二审法院予以保护，某农行已将章某承租的房屋卖出，并已为曹某办理了房产过户手续，侵犯了章某的优先购买权。现某农行还想再收回房屋自用，此行为在法律上既没有规定，也属无效民事行为。因此，第一种意见符合法律规定。

（作者单位：河南省光山县人民法院）