中国银行山东省分行与山东天马房地产开发总公司委托代建合同纠纷上诉案

　　上诉人（原审被告、反诉原告）：中国银行山东省分行，住所地

　　山东省青岛市香港中路37号。

　　法定代表人：亓峰，行长。

　　委托代理人：李萍，山东德衡律师事务所律师。

　　委托代理人：李鹏程，山东德衡律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东天马房地产开发总公司，住所地山东省济南市文化西路南圩子外街28号。

　　法定代表人：高培月，总经理。委托代理人：李军修，公司职员。

　　委托代理人：祁秀山，山东恒信达律师事务所律师。

　　上诉人中国银行山东省分行（以下简称中行山东分行）为与被上诉人山东天马房地产开发总公司（以下简称天马公司）委托代建合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（1998）鲁民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，中行山东分行的委托代理人李萍、李鹏程，天马公司的委托代理人李军修、祁秀山到庭参加诉讼，现已审理终结。

　　经审理查明：1996年12月6日，中国银行青岛市分行（以下简称中行青岛分行）与天马公司签订《委托代建协议书》，约定：天马公司为中行青岛分行在青岛市东部燕儿岛代建6栋宿舍楼，总建筑面积为20，500平方米，建设高度20米，局部不超过22米，容积率为1.5，总户数240户。工程总造价为5，825.56万元（包括中行青岛分行支付的征地款3，360万元，投资方向调节税115万元）平均每平方米为2，841.73元，一次性包死，天马公司不再另收代建费，在施工过程中也不再增、减。自验线开工至全部工程的竣工验收完毕为10个月（必须在1997年12月31日前全部竣工验收交付给中行青岛分行）。哪栋楼延误工期一天，按该项工程土建费用的千分之一罚款。配套工程哪项延误一天，按该项工程总造价的千分之一罚款（天数和罚款数按超期天数累计追加）。该工程保修一年，自工程竣工验收交给中行青岛分行之日起算。中行青岛分行预留土建工程造价的5％作为保修金。结算面积以施工图纸建筑面积为准。经天马公司努力，在不影响住宅正常使用功能情况下，经中行青岛分行同意，工程如超出原设计面积（单元平面组合、户型不变，以增加套数的建筑面积为准，但最多不超过1，000平方米），其超出部分按5：5比例分成，天马公司分得的部分中行青岛分行按每平方米3，100元的价格收回，超原面积部分所需费用由天马公司全部承担。如经双方的努力和政策影响，向市内所交的费用有所降低，下降的费用双方各受益50％，投资方向调节税下降的费用全部归中行青岛分行。中行青岛分行在一周内为天马公司在该行办理开户手续并拨入第一笔建设资金500万元，在验线开工时拨付600万元，在主体工程结束时拨付800万元，在竣工验收达到质量要求，中行青岛分行扣除预留的5％保修金后拨付378.81万元。地款和投资方向调节税由中行青岛分行支付，并从工程总造价中扣除，其余所有的工程费用均由天马公司支付。在协议签字后一个月之内，天马公司将3，000万元的资金及时存入中行青岛分行，并办理定期一年存款手续，不得提前支取。该合同有二份附件、附件一为《中国银行青岛市分行职工宿舍楼建设要求》，附件二为《中国银行青岛市分行委托山东天马房地产开发总公司代建银行职工宿舍项目分析书》。附件二载明：基建费每平方米700元，以20，500平方米计算，基建费共计1，435万元；绿化环保金20.5万元、档案储蓄金10万元、物业管理基金38.95万元。工程项目代建费71.75万元。

　　签订合同后，中行青岛分行于1997年1月9日向天马公司支付代建费475万元，同年3月28日支付600万元。自1997年6月19日至8月11日，先后付款800万元，至天马公司起诉时中行青岛分行共向天马公司支付代建费2，152万元。1998年8月12日、13日、14日，天马公司分别将工程的4号楼、6号楼和5号楼的钥匙交给中行青岛分行。同年9月17日，中行青岛分行从施工队处取得1、2、3号楼钥匙。自天马公司向一审法院起诉至本案在一审审结前，中行青岛分行又向天马公司支付代建费5，910，003.15元，代天马公司向施工队支付工程款994，187.48元。

　　在履行委托代建合同中双方还就预算超支、设计变更签订了一系列协议。1998年3月7日双方签署的《会议纪要》载明：关于经费超支问题，以协议为准，由双方共同审定超支经费后再报权威机构审计。4月14日的《会议纪要》载明：力争在1998年6月底前完工，超支预算以审计部门审计为准。1998年8月11日，双方还签订了《协谈纪要》，约定：中行青岛分行按代建协议已将全部工程款付齐并超付100余万元，目前后期配套工程仍未完工，宿舍钥匙没交给中行青岛分行。为尽快完工，由于当前天马公司暂时没有经济能力支付欠各施工队工程款，暂由中行青岛分行垫付天马公司欠施工队部分工程款215万元（如天马公司不交钥匙，此款一概不能支付）和电配套款180万元，物业管理基金40万元，道路钢窗垫款1.36万元以及其他工程款3，096，933.23元。中行青岛分行上述行为不意味着放弃、延缓及延长对天马公司的任何权利。1998年7月13日天马公司向一审法院起诉，请求中行青岛分行给付工程欠款1，351.52万元，支付违约金1，066.19万元。中行青岛分行反诉请求，根据委托代建协议的约定，天马公司应支付逾期交房违约金4，981，937元，超付工程款455万元。

　　一审审理期间，双方于1999年7月16日达成了以会审设计图纸、确认设计变更内容和价款变更数额为内容的“青岛会议纪要”，除增加封闭阳台的内容外其余设计变更均属施工材料、工艺的细微变化，在纪要中双方达成三点共识：图纸会审增减变更内容不调整，纪要与图纸有同等作用，所有的卫生间、厨房、北阳台、外墙的墙面砖、磁砖、地砖均不找差价。另外，双方还分别在1997年3月26日、5月30日签订了图纸会审记录。一审法院委托山东省建设监理服务中心（以下简称服务中心）对讼争工程造价进行评估，评估结论为工程造价为28，704，676.92元，中行青岛分行代天马公司支付的工程款数额994，187.48元。在造价评估中中行青岛分行向一审法院提出了书面的《鉴定异议书》，载明：鉴定机构以实际建筑面积作为结算面积违反了合同约定，以每平方米2，841.73元的单价作为结算工程款的依据不符合交易惯例和公平原则。2000年11月18日，服务中心出具了《对“鉴定异议书”的答复》，该答复就建筑面积的解答为：根据建筑面积计算规则，凡封闭阳台其阳台面积按全面积列入建筑面积，因此该工程的建筑面积应为21，722.6平方米。当前工程价款计算有两种方法：一是按建筑安装等有关定额计算工程价款；二是按建筑面积单位平方米造价计算工程价款。根据合同约定是按后一种方法计算工程价款。因封闭阳台而形成的建筑面积应作为计算工程价款的依据。就每平方米的单价解答为：根据《委托代建协议书》第6条约定每平方米单价为2，841.73元是按工程总造价5，825.56万元计算的，中行青岛分行必须对工程总造价，其中包括征地款、投资方向调节税3，475万元的全部价款承担经济责任。服务中心是具有甲级资质的工程造价咨询单位，鉴定人具有山东省工程造价专业人员高级资格。

　　中行青岛分行向一审法院提交的《建设工程物业管理基金收缴情况通知书》备注栏记明：该单位（中行青岛分行）及项目系东部新区开发建设内的项目。目前，已按规定在我部办理了免缴物业管理基金手续。物业基金管理部门同意物业费暂自行管理并加盖了印鉴。中行青岛分行向本院提交的国家计委、财政部《关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》中将绿化保证金列入明显不合理的14个部门的48项收费予以公布取消。青岛市人民政府《青岛市人民政府批转市城乡建委关于实行建设工程竣工档案储蓄金制度的报告的通知》中记明：建设单位必须在建设工程竣工验收后6个月，向市城建档案馆报送竣工档案，经审查验收合格后，由市城建档案馆将收存的建设工程竣工档案储蓄金如数退还建设单位。青岛市建设工程质量监督站证明，该工程的l、2、3、5、6号楼为优良工程。根据委托代建合同的附件项目分析书第3条第2款约定，4号楼的优良奖为700元／平方米×4，518.31平方米×5％，即158，140.85元；因面积增加，优良奖应增加41，287.05元。1997年1月9日，天马公司从其他单位拉储户存入中行青岛分行3，000万元，存期1年，期满后取出。青岛市气象局出具书证证明，1997年9月13日第13号台风在青岛市登陆，造成该工程停工3天。天马公司提出因设计变更拖延工期167天，其观点和计算公式为：合同签订工程造价为l，435万元，合同工期为300天，由于变更而增加的工程费用为800万元，按照建筑工程管理条例规定，由于变更增加的费用，工期相应顺延。计算公式为：167天＝800万元×（300天÷1，435万元）。

　　经中国人民银行济南分行批准，从1999年7月1日起，中行青岛分行与中行山东分行合并，原中行青岛分行本部的各项业务和债权债务由中行山东分行承接。

　　一审法院经审理认为，双方当事人签订的委托代建协议除3，000万元存款不得提前支付的约定不符合有关规定而无效外，其他约定应有效。双方关于建设要求和项目分析及双方签字认可的设计变更内容亦有效。委托代建协议中虽未约定封闭阳台，但在建设要求和设计变更中均有封闭阳台的内容，应认为是对委托代建协议的补充。中行山东分行第一笔建设资金中有25万元迟付157天，第二笔600万元迟付l0天。因设计变更拖延工期100余天，因台风导致停工3天，故该工程工期应予顺延。中行山东分行应向天马公司支付迟延付款的违约金。因面积增加应增加优良奖41，287.05元，4号楼未达优良标准，应将该楼的优良奖158，140.85元从总代建费中扣除。中行山东分行共向天马公司支付代建费28，424，190.63元，尚欠163，632.49元。中行山东分行应对一审法院受理此案后，拨付的款项自天马公司起诉之日起至付款之日止，分段向天马公司支付违约金，对尚欠163，632.49元，应向天马公司支付自起诉之日至付清之日的违约金。绿化环保金和档案储蓄金在工程竣工后，有关部门应退还中行山东分行后再退还天马公司。中行山东分行关于返还超付工程款的反诉请求没有事实依据，关于天马公司承担逾期交工的违约责任的反诉请求亦不符合有关规定，一审法院均不支持。中行山东分行要求天马公司退还50％的物业管理基金的反诉请求证据不足，不予支持。据此判决：一、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司支付代建费163，632.49元；二、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司支付所欠代建费l63，632.49元每日万分之四的违约金（自1998年7月13日至付清之日止）；三、中行山东分行于判决生效之日起10日向天马公司支付原审原告起诉后所付代建费6，904，190.63元的违约金（自天马公司起诉之日至中行山东分行付款之日按日万分之四分段计算）；四、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司支付第一笔和第二笔代建费迟延支付的违约金39，700元；五、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司返还绿化环保金20.7万元；六、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司返还档案储蓄金10万元；七、驳回中行山东分行的反诉请求。一审案件受理费130，896元，天马公司负担43，632元，中行山东分行负担87，264元；反诉费57，670元，由中行山东分行负担；鉴定费172，228元，由天马公司负担57，409元，中行山东分行负担114，819元。

　　中行山东分行不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定工程总造价为28，704，676.92元与事实不符，第一、中行山东分行认为一审法院委托的评估机构作出的《工程造价鉴定书》确认工程施工图纸建筑面积（未封闭阳台〉20，542.97平方米，实际竣工建筑面积（封闭阳台）21，722.60平方米。依《委托代建协议书》第8条约定结算面积以施工图纸建筑面积为准，一审判决将实际竣工面积认定为结算面积改变了合同当事人以施工图纸建筑面积为结算面积的合同约定。第二、《委托代建协议书》第6条约定：工程总造价为5，825.56万元，每平方米平均2，841.73元，一次性包死，不再另收代建费，在施工中也不再增、减。工程总造价5，825.56万元中包括中行山东分行支付的征地款3，360万元、投资方向调节税115万元，向天马公司支付代建费2，350.56万元三部分。合同当事人的真实意思是代建费按每平方米1，146.61元，计算公式为：2，350.56万元÷房屋总面积＝1，146.61元／每平方米，一审判决将中行山东分行向政府直接支付的征地款、投资方向调节税一并计入代建费中，作为单价结算标准，不符合合同原意且违反了诚信原则。第三、一审审理期间双方当事人就图纸会审的设计变更达成了协议，鉴定人不平等地适用该协议，给中行山东分行增加工程造价61.27万元，请求二审法院予以变更。二、一审判决确定的违约责任，适用法律错误应予撤销。第一、一审判决加重了中行山东分行违约责任。上诉人支付代建费时除25万元逾期100余天，600万元逾期10天外，其他付款不存在违约问题。对于设计变更增加的价款，双方于1998年8月11日签订的《协谈纪要》中约定由上诉人先垫付代建的工程款待工程全部结束后按代建合同最后决算、多退少补，上诉人依约垫付了工程款。造价评估结论于1999年12月12日最终确定，一审法院于2000年3月15日以判决书方式对该结论予以确认，判决主文让上诉人自1998年7月13日立案之日起承担设计变更增加价款的逾期付款违约责任，与《协谈纪要》约定不符，请求二审法院予以撤销。第二、依《委托代建协议书》约定本工程最迟于1997年12月31日前交付，天马公司实际交付时间为：4、5、6号楼于1998年8月12日、I3日、l4日交付，1、2、3号楼于1997年9月17日交付，已逾期261天，且部分配套工程至今未完工。一审判决认定因设计变更天马公司逾期100余天交房，免除违约责任缺乏事实依据。三、关于物业管理基金、绿化环保金、档案储蓄金问题。物业管理基金收缴情况通知单已载明：已按规定办理了免缴物业管理基金手续。应按代建合同及附件约定从应向天马公司支付的代建费中扣除50％的工程物业管理基金。绿化环保金、档案储蓄金也应不再向天马公司返还。上诉人中行山东分行同时向我院申请重新评估工程造价。天马公司同意一审判决，向本院请求驳回上诉、维持原判。

　　本院认为，双方当事人签订的《委托代建协议书》除天马公司揽储3，000万元存入上诉人单位一年内不得提前支取的约定违反法律规定而无效外，其他约定有效。《委托代建协议书》的附件：宿舍楼建设要求、项目分析书及履行合同中双方签订的会议纪要、协谈纪要、图纸会审记录，是对原合同的补充和修改，应认定有效。一审法院委托的工程造价评估机构具有法定评估资质，评估人员主体资格合格，评估中有辩论、质证、答疑的过程、评估程序合法，对评估结论予以采信。对设计变更封闭阳台后增加建筑面积及如何确定代建费单价的计算标准，评估机构在书面答疑中作出了适当的解释，对此本院予以确认；上诉人主张按《委托代建协议书》中约定的设计图纸面积和扣除征地款、投资方向调节税后确定代建费单价标准，缺乏事实依据，对该请求及申请重新评估的请求不予支持。在《协谈纪要》中双方当事人约定工程款先由上诉人垫付，待工程全部结束后按代建合同最后决算、多退少补，上诉人依约履行了垫付工程款义务；一审判决上诉人依据评估结算结论承担代建费尾款违约金、诉讼期间支付的工程垫款的违约金，违反了合同约定且缺乏事实依据，应予撤销。天马公司迟延交房长达200余天，除台风影响延期3天属不可抗力免责外，天马公司应对因设计变更导致延期交房应免除其违约责任负举证责任；天马公司在二审期间向本院所作的延期交房书面陈述和计算公式与本案的实际情况不相符而不予认定；一审判决认定因设计变更天马公司延期100余天交房免除违约责任，缺乏相应的证据支持，本院不予认定，虽然上诉人设计变更也是造成延期交房的原因之一，但天马公司迟延交房时间已超出了设计交更可以适当延期的合理期限，已构成违约应承担违约责任；上诉人迟延支付第一、二期代建费亦构成违约，由于双方对增加工程量造成延工期限未作约定，中行山东分行，也未举证故对双方的违约行为互不追究。根据政府主管部门的规范性文件规定：绿化环保金、档案储蓄金应退还上诉人，一审判决将二笔款返还给天马公司缺乏依据，应予撤销。上诉人委托代建的房屋为本单位自用宿舍楼，有关部门根据房产性质已明示免缴物业管理基金，应按代建合同约定从向天马公司支付的代建费中扣除50％的费用，该项上诉请求有理，应予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省高级人民法院（1998）鲁民初字第15号民事判决第一项；

　　二、撤销山东省高级人民法院（1998）鲁民初字第15号民事判决第二、三、四、五、六、七项；

　　三、在本判决生效后10日内天马公司向中行山东分行支付物业管理基金20万元。

　　一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费188，566元由天马公司负担94，283元，由中行山东分行负担94，283元。

　　本判决为终审判决。