摘要：我国股份公司监督机构改革的思路，不应另起炉灶，引入独立董事制度，而应适当借鉴独立董事制度的长处，完善现行监事会制度。
关键字：独立董事，外部监事，累积投票制，派生诉讼
监督机制在现代公司治理结构中的作用举足轻重。我国公司法设监事（会）作为公司治理中的专门监督机构。但实践表明，监事会并未在公司治理中发挥应有的监督作用。所以，对公司监督机制的改革完善成为学者研究的关注点，相关论著频出。桑桔在《独立董事制度的再设计》（现代管理科学。2004，6）一文中，提出中国应引入独立董事而舍弃监事制度的观点。笔者不敢苟同。笔者认为导入独立董事制度并不能解决我国股份公司内部监督机制的问题，我国可行的作法是依循现行制度设计不变，进而完善监事会制度。
一、独立董事制度质疑
1.独立董事之一般评价
独立董事制度源于普通法系国家。其设立背景是这些国家公司机关的构造为“单层制”的董事会制度，在公司治理结构未设置独立的监督机构，因而试图在单层制架构内融入监督机制功能，通过独立董事的监督使公司经营决策符合股东利益，并不违背社会整体利益。因此在某种意义上说，创设独立董事制度是英美在既有法律架构制约下不得已的选择。该制度实质上有一个假定：独立董事能够独立正确地履行职责。但这只能是“法学的幻想”，独立董事制度有着其自身无法克服的缺陷。首先，独立董事实际上并不真正独立，如独立董事的提名往往由现任董事会的提名委员会控制，而该委员会可能被执行董事控制。其次，独立董事往往不是有关方面专家，对其兼职公司的业务并不精通，实际上美国反垄断法也明确禁止同行公司之间相互兼任董事，他们对公司情况的了解主要是通过高级职员或内部董事所提供的报告，从而事实上很难对兼职公司的业务实行有效监督。第三，独立董事参与决策的时间有限，很难切实履行职责。第四，独立董事的激励和约束机制面临两难选择。
2.中国引入独立董事制度质疑
（1）独立董事和监事（会）制度的基本理念不同。英美公司法基本理念强调股东自治，公司管理人员的权利制约，均由股东或股东大会基于私权自治来考虑，无须法律强行规定，因而英美成文法实际上也并未强行规定董事会必须有独立董事参加，而大陆法系公司法基于三权分立理念，力图从法定权力的分配上来解决权力制衡问题，故设计了专门的监督机构。“与非执行董事制度相比较，监事会至少有一个长处，这就是在制度上明确了对公司业务管理进行监督的必要性”（霍恩等：德国民商法导论。楚建译。第288页），因此，专门监督机构的设置应该比英美单层制下的监督要有力。之所以我国公司内部监督不力，不在于公司机关设置错误，而在于未严格依照专门监督机构理念去设计其具体制度，也未严格去行使监督权。这种现状和观念不改变，再好的制度也不管用。
（2）普通法未设置独立的内部监督机构，而其公司经营层仍得到有效监督，其主要原因并不完全在于“独立董事”的存在，而在于其完善而发达的外部监督机制，如发达的证券市场，成熟自律的机构投资者，强制信息公开制度，股东派生诉讼、证券诉讼以及对股东极为有利的风险诉讼机制等。而我国目前，证券市场功能严重异化，几乎沦为“赌场”，许多投资者，尤其是中小投资者只是在投机，根本不关心公司的经营管理。在此情形下，权力界线明确的专门监督机构尚且不可，引入重在自律，权力界线相对不清的独立董事制度实难奏效。
（3）独立董事的核心价值在于“独立”，缺少独立性，独立董事制度的创设将无任何意义。制度设计可以保证选出独立董事，但却不能保证其在整个任职期间的独立性。在中国这样一个“熟人”社会，即使一个“独立”的人，一旦进入董事会，成为董事会这个“熔炉”中的一员，为了董事会的利益，或是为了给内部董事“面子”，往往与其相互妥协，否则将难以在董事会中立足。一方面，真正能从公司或全体股东，尤其是中小股东利益出发并顾及其他利益相关者，是对独立董事的要求，也是其独立性的体现；另一方面，由于上市公司股东数量众多且分散，虽然董事会由股东大会选举产生，但在大多数情况下，多数股东尤其是中小股东并不真正关心选举权的行使。因此，如何体现和保证作为独立董事最大特征的“独立性”成为上市公司独立董事制度的一个无解方程。
总之，独立董事所赖以存在的公司治理理念，经济环境，文化传统是中国所不具备的。引入独立董事制度并不能保证该制度有效运转，中国目前“花瓶董事”的“南桔北枳”现象值得深思。
二、借鉴独立董事优点，完善监事制度
笔者认为应在如下几方面对现行监事制度进行完善。
1.监事会的人员组成、选举及解任
公司法规定监事会由股东代表和适当比例职工组成。该规定有其合理性，股东作为出资者当然要对经营者进行监督以维护投资利益，职工作为利益相关者也应有利益代表。但内部监事存在利益趋同等一系列问题，加之监事履行监察职责，需相应专业知识，而职工和股东代表则未必能胜任，所以有必要引入外部监事，作为内部制衡的有益补充。事实上经贸委和证监会的规范文件中已有外部监事的规定，北京同仁堂也有外部监事的实践，只需在更大范围试验从而总结经验推广即可。另外我国公司法对监事任职资格的规定存在严重缺陷，应排除与本公司或关联公司决策者经营者有牵连关系者的任职资格。如为防止出现原上下级关系、隶属关系对监事行使职权的制约而规定监事会主席或重要领导人员不得与董事长、副董事长、经理出于同一股东单位等。
我国目前董事、监事选举实行“一股一票”，导致董事会、监事会均由大股东控制的现象，监督机构的设置形同虚设。“累积投票制”可改变这一现状。所谓“累积投票制”，是指股东在选举时的投票总数等于他所持有的股份数乘以待选监事的人数，股东可以将其总票数投给少于待选监事总数，集中投给一个或几个监事侯选人。这种方法使小股东也可以选举适当监事，有利于保护小股东合法权益。在目前股权结构下，保护小股东利益尤为重要，我国宜采强制累积投票制。
监事肩负监督业务执行的使命，各国公司法均规定监事解任的情况，使监事有职务保障。我国公司法没有规定，参照各国立法例，笔者认为我国应作如下规定：①任期之届满。任期届满，监事应当解任，但不是当然解任。监事应待新监事选举产生后，才能离职，以防监督权中断。②股东大会决议。监事在任职期满前，不得无故被解职。股东大会决议解除监事职务前，必须说明理由，并允许监事申辩。③股份之转让或职工之辞工。作为股东的监事在任期间转让股份者，股东大会得解任之；职工如辞职，股东大会得解任之，但应同时规定监事在任期间公司不得解聘之。④判决解任。监事执行公司职务时或严重失职未履行职责，致公司利益损害而股东大会未将解任事项列入议程或虽决议而未通过的，其他股东得向法院起诉解任之。⑤自行辞职。
2.监事的任期。我国监事任期为3年，董事任期不得超过3年之规定不合理。因“监察人乃系监察业务，须冷眼观察才好，久之难免与被监察之对象发生感情，碍于情面，势难达成其监察任务也”（郑玉波：公司法，第144页），且因为人员的更替可使前后两届监事会对同一届董事会进行监督，所以应规定较短的监事任期。连任固然可利用监事丰富的经营经验和知识为董事会决策和管理提供咨询，但在中国这样一个人情社会，监事和董事微妙的人情关系将对监事监察职责之履行产生重要影响。所以，中国应禁止不间断地连任同一公司监事。
3.监事的报酬。现行公司法规定股东大会“决定有关监事的报酬事项”过于笼统。公司法应进一步明确关于监事报酬的内容。且在实务中，董事与监事报酬差距悬殊过大，监事报酬过少，不足以起到激励作用。可以规定公司定期按经营业绩支付一定比例收益给监事会，该费用由监事会支配，供履行监督职责和支付监事报酬之用。各监事之间的报酬应体现各自工作职责差异，并应有专兼职监事的区别，但一定要提高监事的报酬。
4.赋予监事会公司代表权。现行公司法业务执行权由董事会享有，董事对外代表公司，监事会属监督机关，对公司经营无代表权。此种设计是以公司作为一人格体，董事代表公司时，其人格也被吸收。但董事毕竟是独立的经济人，当董事与公司间发生其他关系时，董事难免分身无术，面临利益冲突。因此，公司法应增设规定，赋予监事会必要的公司代表权。如：当公司与董事间发生诉讼时，除法律另有规定或股东大会另选代表外，由监事会代表公司起诉；监事调查公司业务及财务状况时，得代表公司委托律师、会计师等；董事为自己或为他人与本公司有交涉时，由监事会代表公司与之交涉；公司办理设立、解散、增资等登记时，至少应有监事1人代表参与申请。
5.赋予监事独立发表意见的权利。鉴于独立董事的重要职能在于为公司发展提出咨询建议，进行事前或事中监督的优点，我国公司法应明确规定监事在公司决策前以及列席董事会时有陈述意见的权利。这样便于利用监事的经营经验，从旁观者的角度为董事会作出决策提供参考，另一方面也可以起到事前和事中监督之功效。
6.构建派生诉讼制度，加强对监事之监督。我国公司法未确立派生诉讼制度，应借鉴国外立法例，规定监事在执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害时，如公司不能或怠于行使诉权，股东可以起诉要求其承担损害赔偿责任。此外，鉴于监察是其主要职责，如因监事故意或过失，未履行或未适当履行监察职务，致公司受损，公司不能或怠于起诉，也应赋予股东诉权，股东在起诉经营管理人员时可以将监事列为第二被告，使之对公司所受损害承担补充责任。
三、结论
1.单纯引入独立董事制度并不能解决我国股份公司内部监督机制问题。
2.吸收独立董事制度优点，对现行监事制度进行完善才是我国公司监督机制改革的正确选择。
参考文献：
1.张昊。论监事与独立董事的融合。投资与证券，2004，（6）。
2.张国平。英美公司董事法律制度研究。北京：法律出版社，1998。
3.郑玉波。公司法。台湾：三民书局，1980。
4.国家经贸委。中国证监会。关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见。1999。
中国政法大学·代福华
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