（二）以交易链条分解的侵权行为
一件商品从生产到进入流通环节，往往要经历多个交易环节，以交易链条为核心进行分解，主要涉及到以下几个方面的侵权行为的认定：
1.伪造、擅自制造、销售商标标识的行为的认定
对于伪造、擅自制造、销售商标标识的行为，《中华人民共和国商标法》第57条第4项将其规定为侵犯注册商标专用权的行为。虽然商标法将此种行为规定为直接侵权行为，但是，笔者认为，由于该种行为并不能直接使商标权受到损害，而只是为侵权行为创造条件的行为，应认定为间接侵权行为较为合适。
2.制造侵权商品的行为的认定
对于制造侵权商品的行为，通俗上称为制假行为，理论上称为假冒行为和仿冒行为。一般认为，该种行为直接受到《商标法》第57条第1项的规制，是最典型的商标侵权行为。
但是，一种比较特殊的制造行为：定牌加工行为，即承揽方根据订作人的要求加工带有他人注册商标的商品的行为。对于该种行为的认定，如果加工的是带有他人享有注册商标专用权商标的商品并在国内销售的，则认定为侵权行为没有问题。但是，如果加工的是带有国内商标权人商标的商品，但全部用于出口，对于该种行为的认定，理论的司法实践上的认定都存在分歧。现在的主流观点是认为该种行为不构成侵权行为。但是，如此就会产生一种疑惑：如果加工带有他人注册商标专用权的商标的商品并用于出口不构成侵权行为，那么《商标法》第57条第1、2项所规定的构成侵犯商标专用权的行为是否还隐含了制造后的侵权商品必须要在国内流通或者有该种可能的条件。那么，在制造侵权商品的情形中，构成侵权的究竟是制造行为还是流通行为？
3.销售侵权商品的行为的认定
根据我国《中华人民共和国商标法》第57条第3项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。又根据《中华人民共和国商标法》第64条之规定，销售者不知是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。可知，对于销售侵害商标权商品的行为，应认定为侵权行为，并且侵权行为的成立不以行为人的主观过错位前提条件。但是，在行为人主观上为善意且能证明合法来源的情形下，可以免除赔偿责任。
（1）主观善意的认定。对于主观善意，即被告不知是侵权商品的认定，涉及到被告的注意义务的程度问题。一般来说，所销售的商品知名度越大，被告的注意义务的程度就越高。另外，商品的进货价格、销售者的经营规模和专业性程度以及商品自身的特性也会影响到注意义务的程度。 如在“宜宾五粮液股份有限公司诉深圳市富邦国际酒店管理有限公司侵犯商标专用权纠纷案”中，法院认为，虽然被告辩称其高于市场价格购买了涉案五粮液白酒，其不知道涉案的五粮液白酒是假冒注册商标的商品，所以其主观上没有过错。但《中华人民共和国食品安全法》第三十九条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。”《酒类流通管理办法》第十五条规定：“酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件。”法院认为，被告系经营者，其采购涉案的五粮液白酒的目的系准备用于再次销售获利的，因此，原告有义务按照法律规定的方式购买相关商品。被告在采购涉案的五粮液白酒时，并未查验供货方的相关证照，其主观存在过错，因此，对被告的该项辩称，不予采信。
（2）合法来源的认定。对于合法来源的认定，司法实践中一般认为被告能够提供发票、购货合同、汇款依据依据出货单、送货单、入库单等材料并能够形成完整的证据链的，可以认定为被告证明了所售侵权商品具有合法来源。
4.为他人侵犯商标专用权提供仓储、运输、邮寄等便利条件的行为的认定
《商标法实施条例》第75条规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第75条规定的提供便利条件。在司法实践中，为他人提供便利条件的行为一般认定为共同侵权行为。对于共同侵权责任的认定一般需要满足以下条件：（1）有直接侵权行为的存在。（2）客观上实施了为他人提供便利条件的行为。（3）行为人的主观故意。共同侵权的认定，一般以行为人主观上对侵权行为的“明知”或“应知”为前提，而对“明知”或“应知”的判断，则主要看行为人是否违反了合理的注意义务。注意义务的程度则根据商标的知名度、直接侵权行为是否明显等具体情况来进行确定。在“香奈儿股份有限公司与深圳市仟依百汇服装商行、王保军、金晖酒店（深圳）有限公司等侵害商标权纠纷案”中，法院认为“被告金晖酒店系被告仟依商行经营场所的权利人、管理者，其应当履行合理的管理义务。本案中，被告仟依商行于其经营场所标注‘名牌服装特买’字样，消费者购买商品之后能够取得盖有被告金晖酒店公章的发票，支付凭证显示的商户名称亦系被告金晖酒店；普通消费者极可能基于对被告金晖酒店信誉及其承责能力等因素综合考量的情况下购买侵权产品。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条之规定，‘教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任’。本院认为，被告金晖酒店主观上存在过错，客观上为被告仟依商行实施侵权行为并非法获利提供了便利，因此是帮助侵权行为人，与经营者为共同侵权行为人，应当与经营者承担连带责任。” 但是，在网络交易平台侵权责任的认定中，对网络平台服务商的责任认定则有所不同。
5.对网络平台服务商的责任认定。
随着互联网技术的发展以及电子商务的普及，网络环境下的侵权行为逐渐成为一种新的侵权形式，而网络平台服务商则成为此种侵权形式中一个关键的环节。在司法实践中，对网络平台服务商的责任认定一般适用“通知——删除”规则。《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
在适用“通知——删除”规则时，主要涉及以如下问题：
（1）对网络平台服务商审查义务的认定。《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《指南》）第19条规定：平台服务商通常情况下不具有事先审查网络交易信息或者交易行为合法性的义务，但应根据其所属行业供服务的性质、方式、内容以及通常应具备的信息管理能力和经营能力等，采取必要的、合理的、适当的措施防止侵害商标权行为的发生。（2）对有效通知的认定。根据北京市高级人民法院的调研，在实践中权利人滥用通知恶意打击竞争对手的现象比较严重。 因此，有必要明确对于有效通知的标准。《指南》第22条规定：权利人通知平台服务商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施阻止网络卖家侵害其商标权的，应以书面形式或者平台服务商公示的方式向平台服务商发出通知。前款通知的内容应当能够使平台服务商确定被控侵权的具体情况且有理由相信存在侵害商标权的可能性较大。通知应包含以下内容：（1）权利人的姓名、有效联系方式等具体情况；（2）能够准确定位被控侵权内容的相关信息；（3）商标权权属证明及所主张的侵权事实；（4）权利人对通知内容真实性负责的声明。
（2）对网络服务平台提供商“知道”的认定。《指南》第26条规定：平台服务商“知道”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，包括“明知”和“应知”。认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：（1）被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置；（2）平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等；（3）权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；（4）平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施；（5）被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认；（6）以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务；（7）平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益；（8）平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为侵害他人商标权的其他因素。
三、商标侵权的抗辩
（一）合理使用
合理使用主要包括叙述性使用和指示性使用，其特点在于对商标的使用是为了描述自己商品的基本信息，而不以说明商品的来源为目的。正因为如此，有学者指出，由于该种使用方式根本不是商标意义上的使用，就更谈不上是“对商标的合理使用”，将其归为“非商标意义的使用”或许更适当一些。 尽管此种质疑不无道理，但是由于理论和司法实践中的习惯，而且对于合理使用中的“使用”与商标意义上的“使用”也不一定要做相同理解，因此，我们仍用合理使用来表述。
1.叙述性使用
叙述性使用规定于《中华人民共和国商标法》第59条， 也称正当使用。其特点在于对商标的使用不以提供商品来源为目的，而是为了说明自己的商品或服务的基本信息。叙述性使用又包括使用商标中“本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名”等情况。对叙述性使用的认定一般需要考虑以下要素：（1）主观善意。在叙述性使用中，使用者应该不具有“攀附”或者“搭便车”的故意。（2）不是作为自己商品的商标使用。也即该种使用是一种非商标意义上的使用，不以说明商品来源为目的。因此在使用方式上，不得采用将他人商标置于显著位置或者以其他方式突出使用，同时，使用人还应该标示自己的商标、企业名称或其他相关信息以防止相关公众发生混淆和误认。（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。在前述 “原告深圳市翰诺科技有限公司诉被告深圳中胤文化传播发展有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院认为2015“中胤杯”第二十四届世界脑力锦标赛中所使用的“脑力锦标赛”，应是对比赛内容及比赛性质的描述，是指针对人的大脑的思维、想象、记忆等能力的竞赛活动，该处的“中胤杯”作为冠名商标，才具备使相关公众区分服务来源的商标特征，故被告中胤公司在其承办的竞赛活动中使用“脑力锦标赛”字样，不属于商标性使用。 关于叙述性使用是否以不会造成相关公众混淆和误认为要件，在北京市高级人民法院2004年发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条中没有将其作为正当使用的构成要件，但是，根据司法实践以及对该解答中三个构成要件的理解，应当认为不会造成相关公众混淆和误认是其中应有之义。
此外，对于通用名称的认定，是否以在全国范围内相关公众的认识为标准，最高人民法院指导案例46号指出“判断具有地域性特点的商品通用名称，应当注意从以下方面综合分析：（1）该名称在某一地区或领域约定俗成，长期普遍使用并为相关公众认可；（2）该名称所指代的商品生产工艺经某一地区或领域群众长期共同劳动实践而形成；（3）该名称所指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产。” 可见，在特殊情况下，并不以在全国范围内构成“通用名称“为标准。
2.指示性使用
指示性使用在我国商标法上未有明确规定，其特点在于对商标的使用是为了让公众了解产品的真实信息，这种使用多针对于非叙述性商标，一般存在于商品维修与零部件领域。关于指示性使用，最常见的例子即是电脑公司在其生产的电脑上标注“Intel inside”，由于此种使用是为了描述该电脑使用了Intel的CPU而非是为了表明电脑的来源，所以应该被允许。认定指示性使用需要考虑的要素有：（1）使用的必要性；（2）在使用意图上，不得暗示自己与商标权人之间存在许可或赞助的关系；（3）在使用方式上，不能进行商标性使用。不得突出使用其中的文字商标，不能使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标,不得使用专营店、专卖店、专修店等表示，不能使人认为他是商标所有人的特约商，或者使消费者认为该店与商标所有人之间存在某种紧密关系。在“原告卡地亚国际有限公司（Cartier International AG）诉被告深圳市爱尼德科技有限公司侵害商标权纠纷一案”中，法院认为“被告在介绍卡地亚品牌的同时，多次提到其可以提供加工、订做卡地亚钻戒的服务，使普通消费者在被告与原告之间建立起某种联系，其目的是利用原告知名度，‘搭便车’”。
（二）在先权利
在先权利抗辩规定于《中华人民共和国商标法》第59条第3款， 当然，在先权利并不限于商标权，还包括在先字号权、域名权等民事权益。关于适用在先权利抗辩的条件，北京知识产权法院在审理“‘启航’商标先用权纠纷案”时指出“商标法第五十九条第三款规定先用抗辩的适用要件为：（1）他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；（2）该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为；（3）该在先使用的商标应具有一定影响；（4）被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。在适用要件（2）时应将在先使用人的善意作为重要考量因素，即便在先使用人的使用行为晚于商标注册人，但只要其使用行为系基于善意，该行为亦符合第（2）要件；对于要件（4）‘原有范围’的理解，应考虑商标、商品或服务、使用行为及使用主体等要素。在后使用的商标及商品或服务应与在先使用的商标及商品或服务相同或基本相同，但商标在后使用行为的规模不受在先使用规模的限制。” 那么根据该条，行为人“在原有范围内继续使用在先使用并具有一定影响的商标”的，如果要成为侵权之阻却事由，是否以不会导致相关公众混淆或误认为前提条件？对于这一点，商标法未做明确规定。司法实践中的观点一般是认为需要以不会导致混淆和误认为前提。在“宁波广天赛克思液压有限公司与邵文军侵害商标权纠纷再审案”中，法院认为广天赛克思公司拥有合法的在先字号及域名，且该使用行为不会导致公众的混淆和误认，因此不构成侵权。
（三）其他抗辩事由
商标侵权的其他抗辩事由还包括权利无效抗辩，经商标权人同意的抗辩，以及主要针对驰名商标的新闻报道和评论、比较广告以及非商业性使用等。但是我国对针对驰名商标的上述抗辩事由并未作规定，其在国外案例中出现得比较频繁。如在“路易威登与高贵狗狗CV案”中，上诉法院就认为，尽管高贵狗狗公司模仿了原告的驰名商标，但其行为同时也表明，“CV”本身不是驰名商标，只是对“LV”商标的戏弄，因为该驰名商标的识别性太强，戏仿反而不宜损害其识别性。据此，法院驳回了原告关于被告的行为对其驰名商标“模糊”的主张。
四、商标权利冲突与共存问题
（一）商标权利冲突问题
商标权利冲突主要包括商标权之间的冲突以及商标权与其他权利之间的冲突。
1.商标权之间的冲突
关于商标权之间的冲突，比较典型的有“荣华月饼案”，在该案中，香港荣华公司以生产“荣华”月饼而出名，其从1966年起开始使用 “荣华月饼+花好月圆图案”的组合标识，“荣华月饼”在中国大陆获得了诸多荣誉。而今明公司是“荣华+圈”商标的被许可使用人。2006年，今明公司向世博分公司批发销售月饼一批，在月饼的包装盒上使用“荣华月饼”字样以及“花好月圆”等小图章，香港荣华公司起诉今明公司及销售月饼的商家，请求法院认定被告的行为构成侵权及不正当竞争。一审法院认定今明公司未规范使用其注册商标，模仿香港荣华公司和东莞荣华公司未注册驰名商标“荣华”文字并在相同产品上使用，导致相关公众的混淆和误认，侵权成立。二审法院认定“荣华月饼”为知名商品特有名称，并根据《反不正当竞争法》认定今明公司的行为构成侵犯知名商品特有名称的侵权行为。 本案体现的问题就是在涉及注册商标与未注册驰名商标之间产生冲突的时候，法院怎样进行平衡的问题。通过本案我们可以看到，在注册商标与未注册商标之间，注册商标未必能得到绝对的保护，必须结合个案进行认定，综合考虑当事人双方的行为方式，主观意图以及相关的历史背景。
2.商标权与其他权利之间的冲突
商标权与其他权利之间的冲突包括商标权与企业名称权的冲突，商标权与其他类型知识产权的冲突等。在解决商标权与企业字号的冲突时，应遵循保护在先权利原则，诚实信用原则。但是，即使企业名称是在后取得的，也未必构成侵犯在先商标权的行为，需考虑当事人的主观状态、产生的后果以及相关历史因素进行判定。如在“蓝天电脑股份有限公司与杭州百脑汇电脑市场有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案”中，二审法院认为“无论是杭州百脑汇电脑市场名称的设立和使用，还是百脑汇公司将“百脑汇”注册为企业字号并在经营活动中使用，均具有其自身的历史因素，并非是在蓝天公司商标注册后为争夺市场才故意使用“百脑汇”企业字号，没有违背市场公认商业道德，也不存在搭便车利用“百脑汇”服务商标声誉的主观恶意，属于无恶意注册并规范使用的情形，不构成侵权行为不正当竞争行为。”
（二）商标共存问题
1.商标共存的几种类型
对于商标共存，理论界并没有统一的定义。有的学者认为“商标共存是指使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，由于不存在混淆的可能性，或虽存在混淆可能性，但由于存在商标侵权阻却事由而使商标合法共存的情形。” 有学者则认为“商标共存是指不同主体在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标的合法行为。” 我国商标法并未规定商标共存制度，商标共存主要存在于司法实践中。大体而言，商标共存主要包括以下几种情形：
（1）由历史因素导致的商标共存。在“鳄鱼商标案”中，最高人民法院认为“诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。”其中，相关因素主要包括当事人的主观意图，双方使用各自商标的历史状况，形成的市场格局等，最高法正是基于对这些因素的综合考虑，得出了两商标不构成“混淆性近似”从而可以共存的结论。 虽然将混淆作为商标近似的考虑因素在逻辑上存在矛盾，但是从该案中我们看到在我国商标司法实践中对由特殊历史原因所决定的商标共存是予以认可的。
（2）由共存协议决定的商标共存。在“良子商标案”中，当事人在商标局的主持下达成共存协议，后一方当事人违反协议约定，向商标评审委员会提出撤销一方商标的申请。对于本案，经过商评委审查以及北京一中院、北京市高级人民法院和最高院三级法院的审理。案件审理的关键在于共存协议的效力。其中，商评委与北京一中院都认为，当事人签订的共存协议不能排除《商标法》（2001）第28条的适用，从而得出对争议商标应当予以撤销的结论。而北京市高级人民法院和最高院的态度则与之相反。法官基于商标权的私权属性认为当事人可以以协议对自己的权利进行处分，因而当事人双方签订的共存协议是有效的。现一方当事人违反共存协议的约定对另一方当事人的商标提出异议，乃是对诚实信用原则的违反。再综合考虑本案纠纷的特定历史过程以及利益之平衡，最终得出商标可以共存的结论。
2.商标共存的判断标准
对于商标共存的判断标准，司法实践中一般认为商标合法共存需要满足如下要件：
（1）不存在混淆可能性。一般而言，商标共存与商标侵权的核心区别就在于混淆可能性的有无。在混淆可能性的判定上，客观上的共存状态是一个重要的考量要素。客观上的共存状态包括共存双方应该已经形成了各自的市场格局和消费者群体等因素。最高人民法院在在审理“特多瓦公司与北京龟博士汽车清洗连锁有限公司商标异议复审行政纠纷申请再审案”时指出“允许商标之间的适当共存需存在特殊历史原因、存在历史延续等特殊情形，且需考虑在先权利人意愿以及客观上是否形成了市场区分等因素。”
（2）主观上为善意。对于主观善意的认定，有学者认为所谓善意，是指当事人在主观上没有恶意，并不要求当事人“不知”。即使行为人知道引证商标的存在，只要主观上没有搭便车、利用他人商标进行不正当竞争的故意，就可以认定为善意。 也即，善意的认定主要在于行为人不具有攀附他人商标的意图。在“3MCompany、3M中国有限公司与常州华威新材料有限公司、聂某某侵害商标权纠纷案”中，法院认为“华威公司在使用被诉标识时即具有攀附他人商誉的意图，其后续不当使用而积累的“商誉”不应得到法律保护。司法应当尊重已经形成的市场格局，实现包容性发展，但其前提应限于因复杂历史因素或者其他客观因素所导致的善意共存。”
五、结论或讨论
根据上述分析可知，在我国商标侵权的判定中，主要的两种判定标准即针对普通商标的混淆标准和针对驰名商标的淡化标准。司法实践中在判定商标侵权时一般是以妨碍了商标功能的发挥为出发点，此种认知与认定方法虽然已被世界上多数国家所采纳，但是，也并非无可质疑。在此，在此笔者将在对目前之判定标准进行反思的情况下，试图构建一种新的商标侵权判定标准。
（一）商标侵权判定标准的反思
1.混淆标准对部分侵权行为解释力的欠缺
即使抛开驰名商标侵权行为不谈，对于普通商标侵权行为，混淆标准也存在着解释力不足的情况。如《商标法》第57条第4项规定的伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，构成侵犯商标专用权的行为；再如有的学者所指出的“大多数刑事案件当中，假冒商品在生产阶段尚未销售就被公安机关查获的情况极为普遍，那么相关商品显然没有被销售到市场而造成混淆。”
2.混淆标准与商标侵权本质的思考
在适用混淆标准判定侵权时时，以商标的区分商品来源的功能为落脚点。司法实践中的观点认为保护商标权的目的就是为了防止对商品或服务的来源发生混淆。其实，混淆标准本身的立足点与商标侵权的本质之间的对洽关系是一个值得思考的问题。虽然混淆标准已经普遍适用于我国甚至世界上多数国家的司法实践中，但是，与其说造成相关公众混淆是行为违法的原因，倒不如说混淆是违法行为的后果。由于商标总是与商品相联系，而商品又总是存在于流通领域中，并直接与消费者相联系，所以，当某种行为构成商标侵权行为，在绝大多数情况下，都会造成相关公众混淆。诚然，商标法上的混淆并不局限于实际混淆而在于存在混淆可能性，但是，从消费者的角度来论证商标权人之权利受到的损害这一逻辑也值得商榷。
3.淡化标准与混淆标准的理论基础差异反思
在针对普通商标的侵权判定中，以具有混淆可能性作为侵害商标权的判定条件，混淆标准的确立以商标权人、被诉侵权人以及消费者三方市场主体之间的关系为基础。而淡化标准判定侵权则不以混淆可能性为必要条件，淡化标准的确定以商标权人和被诉侵权人之间的双方关系为基础。正如有的学者指出，商标侵权的混淆标准的预设了商标法的消费者中心主义，而淡化标准的着眼点却是商标权人， 这两种标准背后原理的对立值得我们关注。从三方关系变化为双方关系，其理论基础何在？在混淆理论中，商标法往往被视为反不正当竞争法的一部分，或者说“商标法是反不正当竞争法的特别法”，商标权更具有市场属性，因此在判定侵权时往往以是否在市场中引起混淆为标准，而淡化理论则更加强调商标权的财产属性，即使未造成相关公众混淆，只要使商标权这种财产权本身受到了侵害，仍然成立侵权行为。但是不论商标驰名与否，商标权的本质不会改变，商标法主要作为维护商标权人之利益的法律而非消费者权益保护法的本质也不会改变。混淆标准与淡化标准之立足点的差异，足以引起思考。
（二）商标侵权判定标准的重构
对于商标侵权判定标准的重构，已有学者提出了自己的观点。如李雨峰教授指出，应以“显著性受到侵害之虞”作为商标侵权的判定标准。 而刘维博士则以商标财产论为基础，认为商标权的支配力是发动商标救济的基础，但竞争属性也是商标权的特征。
1.对商标权本质的探讨
关于商标权本质的讨论，理论界多有论述。张玉敏教授将商标权的本质界定为“一种由使用商标的主体、商标使用的商品或服务以及组成商标的标志相互关系组成的一个结构体”，并认为商标侵权行为的实质“即是对商标结构专有性、完整性及稳定性的破坏”。 有学者指出“商标权的本质是一种财产权，发动商标救济的作用力来自商标权的支配力。” 笔者认为张玉敏教授的观点有益于在下文中对商标侵权的判定标准进行重构。
2.以商标权本身是否受到侵害为立足点来构建商标侵权的判定标准
（1）既然商标侵权之诉是商标权人针对侵权行为人提起的诉讼，商标法也并非消费者权益保护法，在判定是否成立侵权行为时，应以商标权本身是否受到侵害为出发点，而消费者是否产生混淆，利益是否收到侵害并不应该是主要的考量要素。
在确立了这一思路后，接下来的任务就是探讨商标权受到侵害的表现，而这一表现要足以概括出所有商标侵权行为的本质与共性。李雨峰教授认为商标侵权的表现可概括为商标的显著性受到侵害。 笔者认为此种观点值得借鉴。我们可以思考：商标能为商标权人带来什么？如果它所能够带来的这种东西被某种行为所影响了或是剥夺了，那么该种行为就足以构成商标侵权行为。商标所能带给商标权人的，是一种通过销售商品所产生的利益，所以商标的销售力即是商标所承载的最关键的内容。如果商标的销售力降低了，那么就说明商标权受到了损害。那么，商标的销售力降低的表现是什么？其表现除了商标权人与商标之间的联系被切断之外，如混淆与驰名商标的弱化；还包括这种联系的恶化，使消费者不愿意购买商标权人的商品，如对驰名商标的丑化行为。
所以，对商标侵权行为的判断不应仅仅建立在商标本身上，如反向假冒行为虽未使用他人商标也构成侵权行为；也不应仅仅建立在消费者发生混淆与误认的基础上，如即使消费者没有发生误认，但他人对驰名商标进行丑化的，也成立商标侵权行为；商标侵权行为的判定应建立在商标权人与其商标及商品之间的联系上，如涉外定牌加工行为即使制造了带有他人商标的商品，但由于该商品全部销往国外，不会对国内商标权人与其商标和商品之间的联系造成影响，因此也不成立侵权行为。商标权人与商标及商品之间的联系受到侵害是商标侵权的本质所在，而这种联系则表现为商标的显著性，如此，也就对应李雨峰教授所提出的商标的“显著性受到侵害之虞”是商标侵权的判定标准。在这一标准的统合下，混淆和淡化仍然作为商标侵权的考量要素，即使是在面对新的侵权类型时，也可依该标准进行判断，而不必一味的对混淆标准进行扩张。
（2）在确立上述标准的情形下，笔者还认为我国商标法有必要对商标直接侵权行为与间接侵权行为进行区分。对于商标假冒、仿冒、反向假冒行为应认定为直接侵权行为，而对擅自制造商标标识的行为、销售侵权商品的行为、为侵权提供便利条件的行为则认定为间接侵权行为。对于商标直接侵权行为，适用无过错的归责原则，对于商标间接侵权行为，则适用过错责任。
