律师代理益阳公司就湘潭公司侵犯其实用新型专利诉诸知识产权管理部门提供非诉讼法律服务案

2015年11月11日，益阳公司（化名）获准一种烘烤房用的风循环装置实用新型专利，其烘烤房用的风循环装置专利，包括热交换箱、抽风机、吸风管、供风管。是一种封闭式食品烘烤箱方面的新型实用专利，技术特征是一种具有活动隔板和散热器的双循环烤房技术，使烤房热量均匀，烘烤效果好的新型技术。

2016年1月21日，益阳公司与湘潭公司（化名）签订将具有风循环装置的烘烤房专利技术的--蒸汽烤箱买卖合同，将价值为15万元蒸汽烘烤箱销售给湘潭公司；2018年7月15日，益阳公司应湘潭公司要求，到湘潭公司维护烤箱，发现湘潭公司仿照益阳公司技术另行仿造了一台蒸汽烤箱。益阳公司认为，湘潭公司侵犯了益阳公司专利权。

益阳公司提出：湘潭公司仿照益阳公司烘烤箱形式，制作了一种不同的烘烤箱，而烘烤箱风循环装置类似，主要为功率不同，功率予以增加。益阳公司的烘烤箱，烤箱活动隔板，受风循环达到烤箱热均匀，属专利保护对象。

湘潭公司认为：湘潭公司制作的烤箱固定隔板，烤箱闭备风循环，是否侵权存在争议？

第一、首先明确，知识产权，由于知识性、技术性强，不同于一般民事案件，如此案，是知识产权里面的专利纠纷案件，而且是专利里面的实用新型专利案件，其一、应该搞清楚实用新型专利的内涵与外延，其二、搞清楚实用新型专利保护什么？

第二、专利是否侵权？专利侵权证据在哪里？笔者认为，专利是否侵权？必须找专家判断；专利侵权证据是什么？向专利主管部门求指点，然后向专利授予部门求实用新型专利的评估。

第三、因此案系实用新型专利纠纷，专利性比发明专利知识性、技术性低的缘故，此案不能直接走诉讼途径，只能先求救专利主管部门，由专利主管部门认定侵权，然后进行赔偿救济。

2018年9月7日，益阳公司向湖南省知识产权局投诉，请求省知识产权局制止湘潭公司侵权行为，并提出侵害赔偿；当即，省知识产权局将案件移送湘潭市知识产权局处理；湘潭市知识产权局认为，益阳公司专利系实用新型专利，专利技术特征不突出，要求益阳公司提供专利技术评估；益阳公司只能同意，于是，请求国家知识产权局对该专利进行实用新型专利权评估；2019年9月，益阳公司才收到国家知识产权局《实用新型专利权评估报告》，立即向湘潭市知识产权局提交评估报告，适时，国家机构改革，知识产权局从科技局分出，地方知识产权局并入市场管理局，地方知识产权局仅成为市场管理局的知识产权管理科，人员大调整，案件搁浅；继而，疫情来临，案件处理停顿；2020年5月，益阳公司向湘潭市市场管理局提出要求处理此案，湘潭市市场管理局将案件转交湘潭市雨湖区市场管理局处理。

2020年8月12日，雨湖区市场管理局正式受理此案，10月20日，雨湖区市场管理局将案件委托省知识产权局维权中心调解；10月29日，湖南省知识产权局维权中心连同知识产权纠纷人民调解委员会，组织双方调解；调解采用背靠背形式调解，省知识产权局原专利管理处长以首席调解员指导调解，在调解中，调解员指出，湘潭公司仿照益阳公司技术生产了烘烤箱，而烘烤箱风循环装置类似，功率予以增加，存在侵权嫌疑；而向益阳公司告知，益阳公司专利设置内涵与外延存在不周全，比如，烤箱活动隔板，受风循环达到烤箱热均匀，属专利保护对象，而烤箱固定隔板，烤箱采用风循环，是否侵权存在争议？属于专利设置瑕疵。

维权中心以此提出，专利不完整或者瑕疵，保护度有所减弱，要求益阳公司降低赔偿标准，但是，调解会还是完全采纳了益阳公司要求以后湘潭公司不能再制造益阳公司的类似产品的意见，在湘潭公司承诺不再制造益阳公司类似产品前提下，赔偿益阳公司3.5万元，案件结案。

1985年4月1日，我国开始实施了《专利法》，《专利法》用了11个条文规定了专利权人对其专利的保护，即《专利法》第59--70条规定“专利保护”；具体讲，《专利法》第59条，是专利原则性保护的规定；第60条是专利侵权纠纷处理机制规定，即，（1）当事人协商处理，（2）专利主管部门行政处理，（3）专利管理部门裁决处理，（4）诉讼处理。第61条是特别指出专利侵权中“制造方法”侵权，要求一专利评估作为证据认定“侵权”；第65条规定专利侵权赔偿，（1）、实际损失赔偿，（2）、侵权获利赔偿，（3）、专利使用费标准赔偿，（4）、综合考虑（根据性质、情节程度）赔偿（1--10万赔偿）。第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《专利法》关于对专利人专利的保护，看似已成体系，但是，实际操作起来，困难重重，其主要原因，至少有二，其一、85年，专利保护在国内情形不复杂，因此法律一般原则性规定；其二、专利技术性强，侵权与否，既有直观的，更有较大部分巧妙地、隐蔽地，判断难度大；所以，当前，专利法入《民法典》尚是抽象地，我们不难看《民法典》：1986年4月12日，第六届全国人大第四次会议修订通过的《民法通则》，第五章“民事权利”第三节“知识产权”，即第九十五条规定，公民、法人依法取得的专利权受法律保护。这是我国“知识产权”在民法上明确予以保护；1988年4月2日，《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第137条规定，公民、法人通过申请专利取得的专利权，或者通过继承、受赠、受让等方式取得的专利权，应当予以保护。2017年3月15日，第十二届全国人大第五次会议通过的《民法总则》第五章“民事权利”第一百二十三条规定，第一款、民事主体依法享有知识产权；第二款、知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品，（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标。知识产权在法律上，从1987年《民法通则》开始实施到2017年《民法总则》实施，历经三十年，2020年 月 日，颁布的《民法典》在总则第五章“民事权利”，即第一百二十三条对知识产权的规定，是将《民法总则》第一百二十三条原封不动移植到《民法典》的；因此法律界，在宣讲《民法典》关于“知识产权”规定时，认为没有什么新意，然而，笔者认为，知识产权在目前民事法律领域里，由于知识产权法律与民事法律存在着隔阂，因而知识产权法律入典，似乎时期还没有成熟，或者说还不很融洽；因此，《民法典》在知识产权法律入典上却是抽象的规定，这是由于知识产权与一般民事权利是无形物权与有形物权的差别和知识产权是完全商事权利与一般民事权利民法权利的区别决定的；所以，当前知识产权在《民法典》上，仅为原则性规定，为以后具体规定留下巨大空间；于而，当前知识产权保护，给理论界和司法界、实践界带来较大的操作难度。比如，如何判别各种知识产权的内涵与外延，如何认定知识产权的侵权，如何认定知识产权的侵权损失等等，这都不是小的问题。

2018年--2020年，笔者经办的此知识产权纠纷案件，历时3个年头，既有客观原因，也有案情原因；客观原因是：（1）跨地域，（2）碰上专利主管部门机构改革，（3）、遇上疫情（不可抗力）。案情原因，（1）专利评估（国家专利局评估），（2）侵权认定（哪级专利主管部门认定？），（3）侵权处理（哪级专利主管部门处理？）从案情反映，此案系实用新型专利侵权纠纷，简要事实是：湘潭公司购买益阳公司实用新型专利烘烤箱后，湘潭公司自行制造了一台相仿烘烤箱。湘潭公司是否侵犯了益阳公司实用新型专利权？继而是，益阳公司认为湘潭公司侵权，益阳公司必须举证自己专利的完整性、有效性证据，即国家专利局实用新型专利评估报告，实用新型专利使用缴费凭证。其次，益阳公司自己实用新型专利产品实用新型专利保护说明和销售约定或告知等证据，再者，要求赔偿依据。笔者代理益阳公司，申请了国家专利局对益阳公司实用新型专利烘烤箱进行了评估，提取了益阳公司专利使用缴费凭据，申请了湘潭公司所在地知识产权管理部门对湘潭公司仿造益阳公司烘烤箱的实物进行了勘验。当证据基本到位后，笔者看到，益阳公司实用新型专利烘烤箱，专利指针或专利指标，主要是烘烤箱内循环装置活动隔板助力热循环和适度烘烤恒温；而湘潭公司仿造烘烤箱，是固定隔板循环装置，以加大恒温功率烘烤。二者侵权与否？一时成为争执，笔者当时在省知识产权局裁决开庭上，提出：（1）湘潭公司仿造益阳公司专利烘烤箱是事实；（2）湘潭公司仿造的烘烤箱循环装置与益阳公司烘烤箱循环装置雷同，（3）湘潭公司仿造的烘烤箱采用的恒温设计与益阳公司产品雷同，（4）益阳公司烘烤箱是专利产品，在产品上有专利标志，湘潭公司明知益阳公司专利产品，而仿造，根据《专利法》第61条规定，湘潭公司显然侵权。最后，省知识产权局裁决庭首席，口头认定湘潭公司侵权。接着，侵权问题解决了，赔偿如何确定，不仅难为省专利局，就是笔者也是一时难以搞定，但是，笔者没有糊涂，笔者向裁决庭提出，根据《专利法》专利侵权赔偿，是根据《专利法》第65条，专利侵权赔偿，其一、实际损失赔偿，其二、侵权获利赔偿，其三、使用费标准赔偿，第四、综合赔偿，此案事宜以综合考虑规定赔偿，裁决庭接受了意见，组织双方进行了调解，最后以湘潭公司停止侵权，赔偿3.5万元结案。

本案反映，知识产权权利人，尽管涉足知识产权，简单一点，是涉及专利权，而且是专利方面的新型实用型专利，然而，专利权人并不十分清楚实用新型专利的内涵与外延，其专利如何确定内涵与外延，使自己的专利能够得到有效的保护；现实中，一旦专利遭侵权，不让侵权人逃避侵权惩罚，更重要的是更准确地维护专利权人的专利权独享权利。专利人、代理人，尤其代理律师，专利侵权，首先搞清楚自己专利的内涵与外延，其二、专利使用后，使用期间，专利要有专利评估；之三、根据《专利法》第60条规定，专利纠纷解决，三条途径，（1）协商解决，（2）诉讼解决，（3）管理专利工作调解。笔者认为，尤为专利技术性特强，在专利侵权纠纷上，存在一个专利侵权认定问题，不是一般人能直观认定侵权，因此，律师代理专利纠纷，重要的要请求专利管理部门专家对专利侵权作出初步判断，不要轻率行事；只有由专利管理部门专家对专利侵权作出基本判定后，才能有的放矢地专利维权，我们法律人更应该做到使专利权得到法律的完整保护。