【案情】
2012年至2014年，被告人周某未经烟草专卖行政主管部门许可，从县各香烟专卖店低价收购白沙、红南京、红玫等品牌的香烟，然后将收购到的香烟卖给他人，从中赚取差价。被告人彭甲、彭乙从被告人周某处得知收购香烟可以赚钱，两人便到各乡镇香烟零售店收购白沙、红南京、红玫等品牌的香烟，并将收购的价值约7万元的香烟卖给被告人周某。2014年3月23日，被告人周某指使被告人彭甲、彭乙将低价收购的香烟卖给一对湖南人夫妻，当被告人彭甲、彭乙运送香烟至约定地点进行交易时，被公安机关当场抓获，香烟被当场查获。经鉴定，当场查获的香烟价值46431元。
【分歧】
本案中周某、彭甲、彭乙的行为构成非法经营罪，但对于被当场查获的非法经营香烟行为，是非法经营既遂还是非法经营未遂呢？对此，有两种不同的意见：
第一种意见认为，非法经营罪是行为犯，不存在犯罪未遂。只要行为人实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，就构成犯罪既遂。行为人销售行为的完成与否，仅是对社会的危害程度不同，并不影响非法经营罪既遂的成立。
第二种意见认为，非法经营罪存在犯罪未遂，应以实际销售作为犯罪既遂的标准。非法经营在主观上是以谋利为目的，生产、购买、储存、运输等一系列经营行为的最终落脚点都是为了销售并获取利益，只有进行了销售才是犯罪的完成。
【管析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、否定非法经营罪的犯罪未遂，将背离非法经营行为的本质。非法经营行为并非一个具体的行为，它不仅包括销售行为，还包括生产、购买、储存、运输行为，是融合生产、购买、储存、运输、销售等一系列行为的集合。离开了生产、购买、储存、运输、销售等行为，非法经营行为并不存在。而无论是生产、购买、储存，还是运输、销售，都是有一个行为过程的，都是有未遂形态的。非法经营行为系通过买卖而获利的行为，获取非法利益才是非法经营行为的真实目的。如果某种所谓的经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者其他目的，就不可能构成非法经营罪。无论是生产和购买，还是储存和运输，归根结底都是为买卖行为做准备的。非法经营行为是一种通过买卖获利的行为，而通过买卖来获利，存在买卖是否完成的区别，显然是存在既遂与未遂之分的。
二、即便认定非法经营罪是行为犯，但行为犯不存在未遂的观点本身就不成立，行为犯也存在既遂与未遂，故不能以行为犯不存在未遂来否定非法经营罪存在未遂。根据刑法界通说，行为犯指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。它是以行为的完成为标志的，但是行为的完成，无疑需要经历一个完整的过程。而只有行为的实施达到一定的程度，并且其对法益的侵害或者威胁程度达到了刑法保护的实质要求，才能视为行为已实施完毕，进而以犯罪既遂论处。非法经营表现为生产、购买、储存、运输、销售等多种行为方式，显然，这些具体的行为方式存在完成与未完成两种可以进一步界定的状态，因而也存在既遂和未遂的情形。那种认为行为人一经实施非法经营行为就构成犯罪既遂的观点，提高了非法经营行为的惩罚力度，不仅与行为犯既遂未遂理论相冲突，也与罪刑法定原则和刑事司法的精确性相悖。
三、否定涉烟非法经营罪之未遂状态，导致对同一犯罪行为评价标准不一致。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”也就是说，购进假冒伪劣香烟尚未销售的行为可以以销售伪劣产品罪的未遂定罪处罚。尚未销售的假冒伪劣香烟的对社会造成的危害，与已出售、流入市场被消费者所购买和使用的假冒伪劣香烟所造成的客观危害相比，有着明显的差别，理应区分对待，因此该条规定符合犯罪本质特征，符合罪刑相适应原则。与非法经营罪相比较，如果都是非法运输伪劣烟草制品，都是在运输途中被查获，在认定为销售伪劣产品罪的案件中，被认为是行为未实施完毕而认定为犯罪未遂；而在认定为非法经营罪的案件中，则被认为是行为实施完毕而认定为犯罪既遂。由此可见，相同的行为在不同的罪名下竟然出现了明显不同的法律定性，这种罪刑失衡的法律评价，显然不符合罪刑相适应原则。
四、非法经营罪未遂的认定肯定了非法经营行为的本质，有利于补足涉烟犯罪中失衡的罪刑关系，做到“同案同判”，实现刑事司法的精确性与公正性。非法经营罪真正规范制约的并不是抽象的“非法经营行为”，而是非法经营下的生产、购买、储存运输、销售等具体行为。肯定非法经营罪未遂，是立足于这些具体行为方式分析所得出的当然结论。因此，非法经营罪未遂的认定，使得评价的重心由非法经营行为转移到生产、购买、储存、运输、销售等具体行为，回归了非法经营行为的本质。这样，一方面摒弃了非法经营认定上的随意，对于实现刑法调整的规范性、精确性大有裨益；另一方面，涉烟犯罪非法经营未遂的认定，也会适当减轻非法经营罪“假冒伪劣烟草制品尚未销售”情形的刑罚，从而与生产、销售伪劣产品罪未遂在量刑上保持一致法律评价，补足涉烟犯罪中失衡的罪刑关系，真正实现“同案同判”和刑事司法的统一。
综上，对于本案中被当场查获的非法经营香烟行为，因并未销售，买卖未完成，应认定为非法经营未遂。
（作者单位：江西省金溪县人民法院）
