【案情】
2014年7月13日晚上，周文伟在资溪县某商场购物时，捡到张之亮遗失的存包牌，周文伟便通过捡到的存包牌打开存包柜，将张之亮存放在此的皮包取走，包内有价值人民币7000元的笔记本电脑一台。
【分歧】
本案在审理过程中，就周文伟用捡到的存包牌取走他人财物的行为该如何定性，有两种不同意见：
第一种观点认为，周文伟的行为构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。商场的存包牌作为取包的凭证，捡到了存包牌几乎等于就获得了存包牌所代表的财物，所以应该认定周文伟用捡到的存包牌取走他人财物的行为是侵占罪。
第二种观点认为，周文伟的行为构成盗窃罪。周文伟在张之亮根本不知情的状态下，在捡到存包牌后，采取秘密的手段将其寄存的的财物取走，且数额较大，其行为构成盗窃罪。
【评析】
笔者同意第二种观点。
首先，侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。周文伟用捡到的存包牌取走他人财物的行为不符合侵占罪的构成要件。侵占罪侵犯的对象必须是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。本案中，张之亮放在存包柜的财物始终均未脱离自己的占有。周文伟非法占有的财物既不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物。因此，周文伟用捡到的存包牌取走他人财物的行为不构成侵占罪。
其次，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取财物是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志。 所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。而周文伟正是在张之亮根本不知情的状态下，在捡到存包牌后，采取秘密的手段将其寄存的的财物取走，且数额较大。所以，其行为构成盗窃罪。
最后，免费存包是许多服务行业方便客户的一项措施。存包柜和存包牌的设置，只是为不是包裹主人擅自开启设置一定障碍，并不具有识别身份功能。在这种情况下，拾到存包牌的人，完全可采取“秘密窃取”手段非法占有他人存放在存包柜内的财物。而本案中，周文伟在捡到存包牌后，采取秘密的手段将存包柜内的财物取走，从而实现自己对财物的非法占有，该行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，因此其行为构成盗窃罪。
综上所述，周文伟在张之亮不知情的状态下，采取秘密的手段将张之亮存放在存包柜内的财物取走，其行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。
（作者单位：江西省资溪县人民法院）
