【案情】
2013年2月2日，赵某与李某在某网吧内发现一男子将手机放在桌子右边，于是赵某站在该名男子身后，拍了一下他的肩膀，李某趁其转身之际将手机拿起就跑，赵某也随之跟着跑，当时该名男子并没有发现自己的手机被盗。后经价格中心鉴定，被盗手机价值人民币2660元。
【分歧】
对于赵某与李某二人的行为的定性存在两种意见：
第一种意见认为：二人采用拍受害人肩引开其注意力的方式获得手机的行为构成抢夺罪。
第二种意见认为：二人的行为构成盗窃罪。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由有以下几点：
第一，抢夺罪是指以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。客观方面表现为直接夺取他人紧密占有的财物，即直接对财物实施暴力而不直接对人的身体行使暴力，但具有伤害被害人身体的可能。本案中，受害人是将手机放在自己身旁，赵某与李某二人以拍受害人的肩膀引开其注意力的方式获得手机，属于对人的暴力而没有对物的暴力，并且方式较为平和，暴力程度几乎可以忽略不计，未能达到抢夺罪的具有伤害被害人身体的可能性，因此，不应构成抢夺罪。
第二，我国现今的刑法经修改后，第二百六十四条对盗窃罪作出了规定: “盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃入户盗窃携带凶器盗窃扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”该条文中并没有出现秘密窃取的字样，但一直以来“秘密窃取”是盗窃罪定义的核心，这源于1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，里面对此曾作过进一步的解释: “根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。据此，长期以来，刑法学界的主流观点将盗窃罪的定义概括为以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。然而，现如今一些形式较为公开的窃取财物的行为屡见不鲜，比如“扒窃”入刑，定性为盗窃罪，就是一个佐证。因此，“秘密窃取”不再是作为构成盗窃罪的先决条件，“非秘密窃取不成立盗窃罪”的观点受到了排斥，司法界也逐渐抛弃了唯秘密窃取论的一刀切观点。
综上，本案中，赵某与李某二人的行为采取拍肩引开注意力的方法与扒窃中遮挡受害人视线获得财物的行为，手段相似，方式都较为平和，目的均是为了成功获得财物而不被受害人发现，应当定性为盗窃罪。
（作者单位：江西省乐平市人民法院）
