【案情】
2012年11月份，被告人熊某、万某二人来到杭州与被告人罗某某从事网络赌博。因开销过大，2013年3月被告人熊某、万某召集了被告人罗某某、郑某某、姜某某、陈某、滕某某、江某到横峰县岑阳镇郑某某家中设立网络赌博据点，通过建立“28交流群”、“赌徒VIP群”等QQ群组，聚集赌博人员，并利用网站“PC蛋蛋”中的竞猜游戏“幸运28”、腾讯QQ游戏“斗牛”等进行网上赌博，赌博规则由被告人熊某、万某等人制定，下注方式为游戏虚拟币和人民币，游戏虚拟币通过被告人林某某进行兑换。
被告人熊某、万某、罗某某自2012年11月开始从事网络赌博至归案，涉案总赌资1 100 824.4元，非法所得180 000元。其中被告人郑某某、姜某某、陈某、滕某某、江某自2013年3月开始从事网络赌博至归案，涉案总赌资986 715.7元，非法所得153 759元。被告人林某某从被告人熊某、万某等人处回收赌博用游戏虚拟币共计人民币78 647元，出售给被告人熊某、万某等人用于赌博的游戏虚拟币共计人民币57 760元。
【分歧】
本案九被告人的行为是构成开设赌场罪，还是赌博罪，存在如下两种不同的意见：
一种意见认为构成开设赌场罪，理由是：被告人通过建立虚拟网络赌场，并设定规则，提供虚拟币兑换，聚集多人赌博，QQ群应视为网站，被告人的行为符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款中开设赌场行为，被告人的行为构成开设赌场罪。
另一种意见认为构成赌博罪，理由是：本案九名被告人，通过建立QQ群组聚集赌博人员，利用网络中的网站进行赌博，通过参与赌博营利，被告人既未建立网站，也未担任网站代理或参与网站利润分成等活动，不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款中开设赌场行为之一，因而不构成开设赌场罪。被告人以营利为目的，利用网站聚众赌博并参与赌博，从中获利，其行为已构成赌博罪。
【评析】
笔者倾向于构成赌博罪的意见。在区分开设赌场罪与赌博罪之前，有必要对两个罪名的行为特征进行分析，继而区分两个罪名。
一、赌博罪与开设赌场罪之区别
赌博罪在刑法中罪状的表述为两种行为：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。聚众赌博，指的是为赌博提供场所、赌局，组织、招引多人进行赌博，并从中抽头渔利，这种人俗称“赌头”。以赌博为业，学理上称之为常业犯，指的是以赌为业，以赌博为其生活来源，这种人俗称“赌棍”。开设赌场指的是为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，通常通过提供场所而获取利益。两罪侵犯的客体都是社会主义的社会风尚，赌博罪中的聚众赌博行为与开设赌场行为也有许多共同之处，都是为赌博提供场所、赌具等物质便利条件，行为人都有组织他人参与赌博的行为。
但仔细分析，不难发现它们的不同之处：第一，是否以营利为目的。聚众赌博要求以营利为目的；而开设赌场则不需要以营利为目的。第二，提供的赌博场所有所不同。聚众赌博提供的场所不确定，较为隐秘，因为聚众赌博针对的是赌徒；而开设赌场提供的较为固定，相对公开，其靠的是赌场的固定性，相对范围内为赌徒所熟知，其针对的是赌场，靠赌场吸引赌客。第三，两者的组织性、控制性不同。聚众赌博的组织较为零散，一般规模不大，缺乏组织性；开设赌场赌场一般是由开设人控制，通常组织性较强，常常雇佣人员予以分工，例如有的负责接送赌客，有的负责服务，有的负责“操盘”，有的负责望风，有的负责“看场子”。第四，两者的持续时间不同。聚众赌博具有临时性，维持时间较短，一次赌博后，需要重新确定时间、地点；开设赌场则具有持续性，在一段时间内持续不断地为赌客开放。第五，两者量刑不同。聚众赌博只有一档量刑幅度，最高判刑不超过三年；而开设赌场设了两个量刑档次，最高判刑可以十年。
二、网络赌博的分析
随着网络科技的发展，越来越多的人通过网络实施赌博，为打击此类犯罪，国家出台相应的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理接受投注的，属于刑法第三百零三天规定的‘开设赌场’。”《最高人民法院、最高人民检察院关于、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定：“利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的”。
两个司法解释对网络开设赌场进行了规定，结合刑法对赌博罪与开设赌场罪的规定我们可以做下述分析：网络赌博有其自身的特点，由于网络的开放性，其具有虚拟性、隐密性强、规模大等特点。为了便于直观地分析网络赌博，可以将虚拟的网络赌博现实化，将网络赌博中的行为转化为现实中的赌博行为。网络赌博中的“网站”相当于现实中的“赌场”，网络中的虚拟币、游戏道具相当于现实中的人民币、纸牌及麻将之类的赌具。因而，司法解释规定的建立赌博网站、为赌博网站担任代理的行为相当于现实中开设赌场或者管理赌场的行为。参与赌博网站利润分成的行为相当于现实中合伙开设赌场分红的行为。对于以营利为目的，聚众参与网络赌博或者以赌博为业参与网络赌博的行为，司法解释未做规定。对于这两种行为，因结合刑法的规定予以分析，符合赌博罪的构成要件，则应认定赌博罪。
三、本案被告人的行为构成赌博罪
通过上述分析，结合本案，被告人通过建立QQ群，聚集众人赌博，本案中的QQ群相当于现实中的通讯工具，其发挥的是联络他人的作用，因而将QQ群等同网站是错误的。本案中的“PC蛋蛋”中的竞猜游戏、“幸运28”是网站，相当于现实中的赌场。被告人是利用了该赌场，而非设立该赌场，其非赌场的经营者。被告人通过QQ群聚集多人在“PC蛋蛋”中的竞猜游戏、“幸运28”中与其赌博，其靠赌博输赢获取利益，被告人相当于扮演了“赌头”和“赌棍”的角色。因而，被告人实施的行为是赌博行为而非开设赌场行为。结合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第一项至第四项“开设赌场”的规定：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的，被告人的行为均不符合上述情形，因而，被告人的行为不符合开设赌场行为，而应以赌博罪追究被告人刑事责任更为妥当。
（作者单位：江西省弋阳县人民法院）
