【案情】
2011年，广西人张红经人介绍嫁给了江西人马力林，并分别于2002年和2003年共同生育一子一女。2010年8月，张红突然一人外出打工，从此与马力林分居至今。在张红外出打工期间，经常会与马力林电话联系，询问家庭情况及孩子的生活、学习情况。
2013年5月，在电话中张红提出与马力林离婚，马力林坚决不同意，之后，双方虽然还多次电话联系，但大多都是针对是否离婚发生争吵。2013年12月，张红向法院提起诉讼，称自己与马力林分居已经三年，夫妻关系名存实亡，请求法院判决与马力林离婚。而马力林辩称夫妻关系并未完全破裂，坚决不同意离婚。
【分歧】
在应否判决张红和马力林离婚这一问题上，有两种不同的观点：
第一种观点认为，应判决离婚。张红与马力林分居已经三年多，夫妻关系名存实亡，根据我国《婚姻法》第三十二条规定，“……有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（四）因感情不和分居满二年的；”所以应当判决张红与马力林离婚。
第二种观点认为，不应判决离婚。张红与马力林虽然分居已经三年多。但并不是因为感情不和而分居。法律规定的“分居满两年”，应当从感情不和之时开始计算，本案中应当从2013年5月开始计算两人的分居时间，至张红起诉离婚时并未满两年。因此，不应当判决张红与马力林离婚。
【评析】
笔者同意上述第二种观点，理由如下：
本案争议最主要的焦点是，张红与马力林分居三年多的事实是否符合我国《婚姻法》第三十二条第三款第（四）项“因感情不和分居满二年的”的规定。从字面理解，该规定分“因感情不和”和“分居满两年”这两部分，只有完全符合这两个构成要件，才算符合这一规定。很显然，本案符合“分居满两年”这一要件，但是否“因感情不和”而分居还有待探讨。
夫妻感情是当事人内心的感受，主观性非常强，别人一般难以识别和判断，在司法实践中也不可避免地会产生较大的主观随意性，但这并不意味着对夫妻感情就无法判断。根据生活经验，很容易就能将因学习、工作、治病等原因而分居排除在因感情不和而分居之外，而将夫妻间因吵架而分居纳入到因感情不和而分居之内。简单的讲，夫妻因感情不和而分居是指夫妻一方因对对方厌恶、反感而不愿意与对方在经济上、物质上有互助关系、不愿意与对方发生性行为等而与对方分开居住。
在本案中，2010年8月张红一人外出打工，这只能证明张红一人外出工作，而并不能证明张红是因为对于马力林厌恶、反感而与其分开居住，且双方的电话联系进一步说明双方感情尚可。而到2013年5月，张红提出要与马力林离婚，这表明张红已经不在希望与马力林共同生活，以此作为“因感情不和分居满二年的”的启算点对双方当事人来说更为公平。
综上所述，张红和马力林“因感情不和分居满二年的”应当从2013年5月开始计算，至张红2013年12月起诉时不到两年，因此不能以该条规定判决张红与马力林离婚。
（作者单位：江西省金溪县人民法院）
