【案情】
2012年5月21日17时许，被告人陈荣携带租来的氧气瓶与他人(陈荣称是同伙“李家鸿” )会合后，窜到南丹县城关镇与里湖乡之间的移动公司南丹分公司甘河移动基站，使用他们带来的氧气瓶、液化气瓶接好气割枪，割开基站门后，利用钢筋钳将机房内正在使用的2根电池连接线、2根电源线和1根专用跳线割断后将胶皮剥掉盗走。该基站被盗时，移动公司河池公司监控机房报警，移动公司南丹分公司接到报警后，即组织职工前往该基站查看，当赶到该基站半坡时，发现陈荣等二人扛纺织袋下山，三人遂上前抓捕。
在抓捕过程中，陈荣持弹簧刀相威胁后但终被移动公司员工抓获，另一人逃跑。因甘河移动基站电信设施被盗割，导致该基站及其下挂的里湖瑶里基站于“2012-5-21 17：42：00”至“2012-5-22 17：15：00”中断，而案发前七日，甘河、瑶里二基站的日均主叫记录共是2067条。
案发后，经南丹县价格认证中心鉴定，被盗财物价值3 105元，被毁坏财物价值为25 313元。该财物已发还移动公司。
【分歧】
在本案定性问题上，存在二种不同意见：
第一种意见认为，被告人陈荣以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，窃取明知移动公司基站正在使用中的设备，危害公共安全，其行为同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪。被告人陈荣为抗拒抓捕而当场以暴力相威胁，盗窃罪转化为抢劫罪。因被告人一犯罪行为触犯多罪名，依法选择较重的抢劫罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人陈荣以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，破坏性窃取移动公司基站正在使用的财物，构成盗窃罪。同时，被告人陈荣明知是正在使用的公用电信设施而采用破坏性手段进行盗窃，造成通信中断，构成破坏公用电信设施罪。因破坏公用电信设施罪的处罚较盗窃罪重，依法选择较重的破坏公用电信设施罪定罪处罚。
【评析】
笔者同意第二种意见。理由是：
1、被告人的行为同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪。
盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的；破坏公用电信设施罪是指破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的。本案被告人陈荣以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，破坏性窃取移动公司基站正在使用的财物，盗窃财物价值3 105元，属于《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的“数额较大”范围，构成盗窃罪。
被告人陈荣明知是正在使用的公用电信设施而采用破坏性手段进行盗窃，造成通信中断近24小时，受影响用户数为2067。根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项 的规定：“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的‘危害公共安全’，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上。”陈荣的行为同时构成破坏公用电信设施罪。
2、被告人陈荣盗窃之后暴力拒捕的行为不能转化为抢劫罪。盗窃之后暴力拒捕构成抢劫罪，属于法律的拟制，而不是以罪数理论处断为一个罪，该罪隐含一个前提行为，即有盗窃、诈骗、抢夺行为在先，而本案如为转化型抢劫实际上有两个行为而非一个行为，因此，抗拒抓捕这一后续行为不应该与破坏公用电信设罪施构成想象竞合犯，只有先行的盗窃行为才构成两罪的竞合，此抗拒抓捕只能作为量刑情节考虑。
3、被告人陈荣的行为构成想象竞合犯。陈荣盗窃公用电信设施的行为同时触犯盗窃罪和破坏公用电信设施罪两个罪名，构成想象竞合，应依法择一重罪进行定罪处罚，根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“盗窃公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四条的规定定罪处罚；盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，本案破坏公用电信设施罪的处罚较盗窃罪重，故对被告人陈荣，依照破坏公用电信设施罪进行定罪处罚。
（作者单位：广西壮族自治区南丹县人民法院）
