关于工程款的鉴定问题

　　［案例］

　　1998年10月，被告（某市兴隆大酒店）向社会招标装修工程，先后有三家装修公司投标。原告（某市佳丽装饰有限公司）也参与了投标，在投标书上报价装修款一栏中提出：“装修款不超过100万元”。后原告中标。原被告双方于1999年2月初协商定约，并签订了一份工程承包合同书，约定：原告对被告的酒店的装修工程实行设计、施工、材料、质量、工期总承包，装修工程应于1999年8月底完成。合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”合同签订后，被告向原告支付了30万元预付款，原告便开始购料施工。1999年3月初，原告向被告提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因，工程造价应提高至300万元。被告予以拒绝，双方为此发生争议，原告便中止了装修工程。同年4月底，双方达成协议，将装修款定为200万元，并请市建设银行进行了审核。原被告双方及建设银行在价款协议书上签字。

　　1999年10月底，原告装修工程结束，经验收后，被告同意接受。该酒店很快开业，但被告拒绝支付170万元的工程款。其理由是装修款实际超出原投标书和合同规定的价款的一倍，由于该酒店属于国有，应当经审计部门对工程款进行审计。1999年11月初，该市审计局对该工程项目进行了审计，审计结论提出没有发现违反财经纪律的问题，但工程款按市价计算过高。被告提出应当根据审计机关的意见降低工程款50万元，并认为原告迟延完成工程，应当负赔偿责任。双方又发生争议，经长达一年的协商，不能达成一致的意见，原告便于2000年12月向法院提起诉讼，请求被告支付工程款；被告认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，并提起反诉，要求原告承担迟延交付工程的责任。

　　［处理意见］

　　本案在一审法院审理中形成了三种不同的意见，一种观点认为：本案中三方最终签定的价款协议书规定价款为200万元，被告应当按照该协议支付价款；但由于原告迟延交付工程，亦应承担相应的违约责任。第二种观点认为，被告提出应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，是合理的。该工程款确实显失公平，法院有权予以调整。第三种观点认为，在工程款发生争议的情况下，应当由法院指定鉴定人，对工程造价进行鉴定，最终依据鉴定结论来确定价款。一审法院最后采纳第三种意见，指定该市某鉴定机构对该工程装修款进行鉴定。该鉴定机构按照市价计算，认定工程款为150万元。法院最终认定了该鉴定结论，判决被告应当向原告再支付120万元工程款，同时，按照合同第5条关于“甲方应当向乙方按期交付工程，每迟延一天应当按工程总价款的千分之一支付违约金”规定，一审法院认定原告应向被告支付9万元违约金。

　　［作者的观点］

　　首先，应当确定原被告双方签订的工程承包合同书是合法有效的。由于该装修工程已经验收合格，被告接受了原告的装修结果，并已实际使用至今，所以本案不存在着工程质量的争议问题。问题的争议主要在于工程款的确定。原告认为，被告应当按照三方最终鉴定的价款协议书的规定支付工程价款。被告认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款。我认为，被告应当按照三方最终签订的价款协议书的规定，向原告支付200万元工程款，其提出的应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款的观点，是不能成立的。理由在于：

　　第一，投标书中所提出的工程款不能作为最后确定工程款的依据。

　　根据合同法第15条的规定，招标公告属于要约邀请行为，因此招标人发出招标公告和有关文件只是发出要约邀请，而投标人投标则是一种要约行为。依据我国合同法第14条和第16条，要约应当在内容上具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约到达受要约人时生效。因此，一旦原告将其投标书送达被告处，该项要约便已实际生效。原告无正当理由不得撤销其要约，否则，对因其过失造成被告的信赖利益损失，应承担缔约过失责任。但一旦被告接受原告的投标以后，特别是在订立合同以后，双方之间的权利义务关系就应当按照合同来确定。

　　关于投标书与合同的关系，我们认为合同一般要反映缔约过程的内容，也就是说一方提出要约，另一方作出承诺，该要约和承诺的内容便应当成为合同的内容。然而对工程承包等合同关系而言，其缔约过程相对于一般的交易更为复杂。一方在投标以后，另一方接受其投标，但并非投标的内容都自然转化为合同条款，在中标以后，双方还应当继续协商，签订正式的合同条款。所以，我国招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在协商签订正式合同的过程中，双方可能会进一步修改投标书的内容，也可能完全保留投标书的内容。如果合同中明确规定有关价款等内容以投标书为准，自然应当以投标书来确定价款。如果合同没有确定价款，但投标书中规定了价款，在此情况下我认为当事人的意图是以投标书规定的价款作为双方的合同价款，据此可以认为投标书规定的价款已经成为了合同的组成部分。然而，合同的内容常常会改变投标书的内容，在此情况下，双方的权利义务就应当由正式的合同来确立，所以，我国招标投标法第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”招标投标法强调应当按照合同而非投标书来履行合同，这就表明如果合同书和投标书的内容不一致。则应当按照合同的规定来履行。在本案中，关于价款的约定，投标书和合同不一致。在投标书上报价装修不超过100万元，但在合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”可见，合同已经修改了投标书的内容，在此情况下，不能按照投标书的报价来确定价款，而应当按照修改后的合同条款来确定工程款。

　　第二，关于合同的价款。

　　按照工程承包合同书如何确定工程款？根据合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”我认为，从该条规定来看，实际上确定的是一个特定价款条款，也就是说，合同中并没有明确规定具体的工程款，所谓“暂定100万元”并不是最终的工程款，不能认为工程款是100万元。合同约定“具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”表达了两个方面的含义：第一，工程款在以后确定。确定工程款的程序是由原告先提出具体的预算，并报请被告审核同意，然后再请市建设银行审核，最后经三方签字以后才能具体确定出工程款。第二，一旦工程款确定下来，则不能对该工程款再进行变更。原告必须要将该工程款一次性包死。即使发生了原材料涨价等非因被告的原因造成的建筑成本上涨，原告也不得另行要求增加工程款。从本案来看，当事人也完全是按照该条的规定来确定工程款的。1999年4月底，双方就工程款达成协议，将装修款定为200万元，并请建设银行进行了审核。原被告双方及建设银行均在价款协议书上签字，由此表明当事人已经就工程款达成了一致的协议。

　　对于该价款协议书可以做两方面的理解，一是将该协议当作当事人就工程款问题所达成的新的协议；该协议达成后，所有先前有关工程款的规定如与该新协议发生矛盾或冲突，就应当以变更的规定以变更后的合同规定为准。也就是说，应当以新的协议为准。三是将该协议视为当事人对工程承包合同书条款的补充。我个人赞成第二种观点，因为工程承包合同书第三条的规定只是确定了价款的方法和程序，并没有确定出具体价款。而当事人达成的价款协议书实际上是按照合同第三条的规定所具体确定的价款，因此可以认为价款协议书是合同第三条的具体补充。无论将价款协议书做何种理解，工程价款额都已经经过双方当事人的签字、盖章，是确立合同价款的直接依据。如果被告不能证明该协议书具有无效或可撤销的因素且未经法院确认为无效或可撤销，则应当依该协议书履行价款的义务。在本案中被告在达成了价款协议以后，因为反悔而拒不支付工程款，显然已经构成违约，并应当承担违约责任。

　　第三，审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据。

　　从本案来看，由于被告兴隆大酒店是国有，因此审计机关按照审计法的规定对其进行审计是合法的，被告也应当接受审计机关的监督。问题在于，审计机关主要应当审计什么？其审计的意见是否可以作为定案的依据？根据我国审计法第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。审法第20条规定：“审计机构对国有企业的资产、负责、损益，进行审计监督。”可见，审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并不在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。但严格的说，审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议以后，需要对工程进行鉴定的，也应当由专门的鉴定机构以及建设管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，也明显不符合审计机关的职责。

　　审计机关的审计意见即使涉及到工程款，也不能以此作为定案的主要证据，因为一方面审计机关本身不能够确定工程款，审计机关也无权解决工程款的纠纷。另一方面，审计机关代表国家对国有企业进行监督，但对于国有企业与另一方当事人所从事的交易关系，在性质上是一种典型的民事关系，审计机关不能直接干预这种民事关系。如果审计机关有权确定工程款并应当以其确定的意见代替当事人之间的合同规定，显然不妥，因为这种干预实际上是依审计机关确定的价格来代替当事人的定价，这不仅超越了审计机关的职权，而且和市场经济的要求是背道而驰的。尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院，有关工程款的争议应当由法院来最终确定，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将该意见作为定案的主要依据。

　　我们需要重点讨论的是，在本案中一审法院最后确定，指定该市某鉴定机构对该工程装修进行鉴定。该鉴定机构按照市价计算，认定工程款为150万元。法院最终认定了该鉴定结论，判决被告应当向原告再支付120万元工程款，我认为这一裁判意见是值得商榷的。我们首先需要讨论的是关于鉴定意见问题。我国民事诉讼法第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”据此，许多人认为关于事后需要聘请鉴定人的问题完全是法院的职权范围，法院认为只要争议的问题属于专门性的问题需要鉴定，就可以进行鉴定。我认为这一看法是值得商榷的。

　　从本案来看，法院没有必要将工程款问题聘请专门的鉴定人进行鉴定，根据在于：第一，合同当事人双方已经就工程款达成了一致的协议，则应当充分尊重当事人的意见，除非当事人达成的合意应当被确认为无效或被撤销。在当事人已经达成合意的情况下，对当事人的合意又没有理由予以确认无效或加以撤销，在此情况下，完全不考虑当事人的合意对工程款重新鉴定则实际上是违反了当事人的意思，不符合私法自治和合同自由原则。第二，由法院来聘请鉴定人重新鉴定将会给不履行的一方逃避债务或拒不承担合同义务提供机会。双方达成合意以后，就应当按照合意来履行，如果违约则应当承担违约责任。假如在合同订立以后，一方不愿意履行合同，就可以要求重新鉴定以推翻原先的合同，这就给当事人出尔反尔、违反合同提供了极大的机会。当然这并不是说只要就工程款达成协议以后就绝对不能变更，根据我国合同法第54条的规定：“在订立合同时显失公平的”，当事人一方有权请求法院予以变更或撤销。但是，根据显失公平而变更或撤销合同，首先要求必须一方当事人提出请求，其次需要符合显失公平的构成要件。这些要件包括：一方是在紧迫或缺乏经验的情况下订立的合同；合同的内容表明双方当事人的利益严重失衡，即合同对一方明显有重大不利，而另一方明显获得了超过法律允许的利益。从本案来看，被告并没有根据显失公平主张变更或撤销合同，而双方确定的工程款（200万元）有可能偏高，但很难说是显失公平的。所以，我认为，法院无权单方面以显失公平为由变更工程款。第三，从本案来看，被告接受该装修的工程以后使用该工程已经两年，装修的情况已经发生了很大变化，有些修的结果已经面目全非，事实上已经很难鉴定。即使作出鉴定，也不能反映客观真实。在此情况下，作出鉴定本身是不必要的。

　　尤其应当看到，由法院来随意决定是否有必要鉴定的问题给予了法院过大的自由裁量的权利，我认为，即使在当事人没有就工款等问题达成合意的情况下，如果当事人就工程款在事后发生争议，也不能当然由法院指定鉴定人。因为完全由法院聘请鉴定人容易产生司法腐败。因为，在鉴定结论对案件结果起决定性作用的时候，鉴定人的选择权极为重要，由法院保有此种权利则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得很容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有鉴定人的聘请权有关。如果当事人本身没有要求鉴定，法院主动进行鉴定也是对民事诉讼处分权原则的根本违背，而且在法院有倾向性地聘请鉴定人的情况下，高额的鉴定费用还要由败诉的当事人承担，败的一方常常不愿负担费用，但总不可能要法院负担吧！

　　鉴定人只能由法院聘请或指派，而不能由当事人聘请并提交鉴定意见，我们认为这种做法应当改变。因为鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任，当然应允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院请求聘请鉴定人，法院才可以依职权聘请或指定鉴定人。剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在此种做法无法使法官保持独立与中立。在实践中，许多案件甚至一些重要的案件（如邱满囤名誉权案等）之所以一审、二审的判决结果截然对立，就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同，作出的鉴定结论也完全不同。由于某一鉴定结论常常决定着案件的基本事实，因此结论的差异从根本上改变了案件的事实与判决。在鉴定部门众多、素质参次不齐的情况下，完全由法院聘请鉴定人，必然会在一定程度上使法院介入了对立的双方当事人的纠纷之中。显然法院并不比当事人具有更多的判断鉴定人优劣的能力与素质，完全由法院选择双方的当事人都满意的鉴定人是困难的，甚至根本是做不到的。尤其当案件中的当事人分处两地时，法院对外地的鉴定人根本一无所知，如果完全聘请本地的鉴定人，则外地当事人又不会相信这种聘请或指定是公正的。即使法院具有这种判断能力，在鉴定结论与一方差距巨大的情况下，该当事人很难相信法院聘请的鉴定人是合适的，由此当事人对法院判决的公正性必然会产生怀疑甚至不满。即使鉴定人作出的鉴定是公正的客观的，但只要对一方不利，那么不利的一方必然认为法院在帮助对方聘请鉴定人。

　　我认为，关于鉴定人的问题首先应当由当事人双方达成合议来确定鉴定人，则该鉴定人所作出的任何鉴定意见毫无疑问应当对当事人产生约束力。如果当事人不能够达成合议，那么就应当可以考虑由法院确定若干个有较高的鉴定能力的鉴定单位，由当事人在这些单位中进行选择。如果此种办法仍不能为当事人所接受，则只能由当事人自己去聘请鉴定人。由当事人自由聘请的鉴定人在性质上并不是民事诉讼法规定的鉴定人，而实际上是专家证人。所谓专家证人是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。我认为，在我国，也可以将鉴定人称为专家证人，其必要性在于：首先，民事案件涉及双方当事人利益，应当由双方当事人自己聘请鉴定人，而法院不宜出面聘请鉴定人。既然鉴定人不是由法院聘请的，而是由当事人自行聘请的，则称之为当事人的证人而不是鉴定人就更为恰当。当事人聘请的鉴定人，与民事诉讼法规定的鉴定人在性质上是不同的。当聘请的鉴定人，称为专家证人，只是证人的一种。其次，由于专家证人主要是由当事人聘请的，所以就案件的鉴定问题，双方当事人都能够向法院提供专家证人，对于专家证人，双方当事人在法庭上也都可以分别进行询问与反询问。

　　〔1〕如果当事人聘请的专家是以证人而不是鉴定人的身份出现的，就很难要求鉴定人出庭质证。既双方聘请的鉴定人作出的鉴定意见是作为证据出现的，因而必须进行当庭质证，那么当事人就可以采用交叉询问的方式以及相互辩论的方式来了解事实的真象。通过这种方式也可以使法官查证哪一方当事人聘请的鉴定人更为可靠。第三，民事诉讼中所涉及的鉴定，并不完全如刑事案件要求实施法医和物证技术鉴定。民事案件错综复杂，如对于医疗事故、交通事故、房屋验收、合同和遗嘱文本等是否真实的问题进行鉴定，无法像刑事案件中那样设立统一的鉴定中心来进行鉴定，同时也不可能通过机构进行鉴定，而可能需要借助于专家个人的知识进行鉴定，所以采用专家证人的方式是适当的。因为双方都可以聘请专家证人，这样一方聘请了专家证人以后，如果另一方并没有提供专家意见，而又没有充足的理由来反驳对方的专家证人的意见，法院就应当采纳所提供专家证人的意见。如果双方都提供了专家证人，那么法院就应当传唤双方的专家证人出庭作证，法官通过对双方的提问，以及双方当事人的相互询问，可以判断哪一方的鉴定意见更为可靠。因此专家证人的意见，最终需由法院审查并确认，以决定是否采纳作为案件判决的证据。这样既可以避免法官介入当事人的争议，保持司法的独立和程序的正义，也有利于减少腐败，保障司法的公正。所以在发生工程款争议的情况下，如果当事人双方事先未就工程款的数额达成合意，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人来就工程款问题提供证明。

　　在本案中，被告认为原告应当承担迟延交付工程的责任。法院最终认定了该鉴定结论，判决被告应当向原告再支付120万元工程款，同时，按照合同第5条规定的甲方应当向乙方按期交付工程，每迟延一天应当按工程总价款的千分之一支付违约金，最终确定原告应向被告支付9万元违约金。我认为，在本案中，原告的迟延具有正当的理由。因为合同签订后被告向原告支付了30万元的预付款，原告便开始购料施工。1999年3月初，原告向被告提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因，工程造价应提高至300万元。被告予以拒绝，双方发生争议，原告便中止了装修工程。同年4月底，双方达成协议，原告便继续施工。按照原合同规定原告应当在1999年8月底完成装修工程，如果中间不发生工程款的争议，使致工程停工2个月，原告不会延期2个月交付工程。而工程款发生争议的原因也不完全在于原告，因为合同第3条只是规定了工程款的确定条款，并没有规定工程款的具体数额。原告提出应当将工程造价提高至300万元，虽然过高，但不能说原告提出该预算后便具有过错。因为按照合同第3条的规定，原告有权提出预算，不论预算偏高或偏低，都不违反合同的规定。至于因为双方不能达成协议，异致工程停工，责任也不完全在原告一方。所以，本案中一审法院判令原告应当负迟延交付的责任并不妥当。

　　一审法院判令原告应当负迟延交付的责任并不妥当。