此案是否适用消费者权益保护法第49条规定的探讨

　　基本案情：2006年3月原告农户赵某在被告钱某经营的生产资料商店购买价值人民币5000元的化肥，同年6月份，原告赵某在使用化肥后经有关部门鉴定其购买的化肥全部为假肥，被告钱某对假肥的鉴定没有异议，并在诉讼中承认自己所销售化肥是从没有经营化肥资格的孙某处进货，在销售中没有告知原告，故同意为原告退还全部货款。而原告要求被告应按照《消费者权益保护法》第四十九条规定赔偿，即经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买的价格或者接受服务的费用的一倍。而被告辩称，自己在进货和销售过程中主观也并不明知该化肥是假化肥，因此不具有欺诈行为，故不同意双倍赔偿。本案在审理中存在两种不同意见。

　　分歧意见：一种意见此案适用消费者权益保护法第四十九条规定。理由是 ：被告向原告隐瞒了其非正常渠道进货这一重要事实。化肥作为重要农业生产资料，国家对其经营主体、流通渠道、销售价格等一直是严格监管的。国务院〔1998〕第39号通知规定：除各级农资公司、农技推广站、植保站、及允许农垦、林业、烟草、军队在系统内销售外，任何单位和个人不得从事化肥批发业务。被告作为化肥销售方当然有不向没有化肥批发业务资格的单位和个人进货的义务。而本案被告在明知孙某没有经营化肥资格的情况之下还从其处进货，且在销售中没有告知原告，若在销售中附随告知原告，原告则有可能进行选择其他商店购买，完全可以避免此损失的发生。因此被告在主观上有明显隐瞒和欺诈的故意。

　　第二种意见是此案不能适用消法第四十九条。其理由是：若适用消法第四十九条，被告必须有欺诈行为，销售者的行为要符合国家工商总局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定，即经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为，其中第一项规定销售掺杂、掺假、以假充真，以次充好的商品的；对于此条规定的理解应是以主观认知为条件。特别是“以假充真”此句话的本意就是强调主观上必须有故意为条件。而本案被告没有主观故意，因此不能认定被告有欺诈行为。故不能适用消法第四十九条。

　　笔者观点：同意第一种意见。首先，此案是否适用《消费者权益保护法》第四十九条，关键是确定被告是否有欺诈行为，举证责任应在被告方。理由是《欺诈消费者行为处罚办法》第四条规定经营者向消费者提供商品中，不能证明自己确非欺骗、误导消费者实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。被告在本案中没有证据证明自已确非欺骗、误导消费者而实施此种行为。被告在诉讼中只强调自已主观不明知是假化肥，但其进货渠道已违反行业管理规定，《产品质量法》第三十三条规定：销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。这是销售者的法定义务，也就是说其注意义务高于消费者，而被告将非正常渠道所进的化肥不加以任何说明仍予以销售且在诉讼中没有举证自已尽到了上述义务。就具有欺骗、误导消费者的性质，应承担欺诈的法律责任。且按照现有化肥流通有关方面的管理，被告应明知从没有销售化肥资格的孙某个人处进货的危害性。若所有售假的销售者在售假后都以主观不明知而不承担责任的话，就有违消法第四十九条的立法本意。

　　另外，被告承担责任为无过错责任。民法通则第一百零六条第三款规定没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。《产品质量法》第四十三条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害者可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者赔偿。产品质量法第四十三条就是民法通则第一百零六条第三款所指的法律规定的无过错责任，是特殊侵权责任。正是由于销售者在商品流通过程中所处的特殊地位，才使法律将产品责任规定为无过错责任。产品责任归责表现在：只要发生了与产品缺陷有关的财产损害，销售者就应当承担赔偿责任。并且，《消费者权益保护法》第五十四条规定，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。故第一种意见是正确的。

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　　北安市人民法院·郭辉