最 高 人 民 法 院
上诉人（原审原告）：浙江华能工贸公司，住所地：浙江省杭州市凤起路147号凤起大厦三楼。
法定代表人：王小鸥，该公司总经理。
委托代理人：徐国宁，同济律师事务所（浙江杭州）律师。
委托代理人：丁志刚，北京信利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江金马期货经纪有限公司，住所地：浙江省杭州市延安路184号二轻大厦5楼。
法定代表人：谭永兴，该公司董事长。
委托代理人：黄永庆，该公司法律顾问。
委托代理人：戴文良，亚细亚律师事务所（浙江杭州）律师。
1994年10月15日，浙江金马期货经纪有限公司（以下简称金马期货）与浙江华能工贸公司（以下简称华能工贸）双方签订了客户合约，华能工贸签署了该客户合约的附件，即全权委托帐户授权书、客户资料声明、风险公开声明、偿还债务保证书及调拨资金授权书。客户合约及附件确认：金马期货在代理范围内为华能工贸进行国内商品期货交易；经金马期货代办的一切商品的交易，均以公平、公开、公正原则，并按照有关市场或交易所当时所实施的章程、规定、规则及阐释办理。客户合约还约定了词语定义、开户资料、指令、保证金、账户操作、交易、不履行合约、结束账户及调拨资金、费用和争执的解决等事项。签约后，金马期货为华能工贸设立20308交易账户，华能工贸在账户内存入保证金，委托金马期货进行郑州商品交易所（以下简称郑商交所）、北京商品交易所（以下简称北商交所）9507绿豆合约（每手10吨，交割日期为1995年7月）的交易。根据金马期货向华能工贸出具的账单、交易清单、未平仓合约清单及经华能工贸签字认可的交易指令单记载，华能工贸指令卖出开仓郑商交所9507绿豆合约共计4016手，其中1995年4月4日200手，10日200手，11日100手， 13日400手，14日66手，20日1000手，26日400手，27日3004手，28日400手，5月10日550手，25日400手；指令买入开仓郑商交所9507绿豆合约共计9514手，其中1995年4月27日1200手，28日1350手，5月10日450手，15日3534手，16日 980手，18日2000手。上述仓位于1995年5月5日至6月23日间平仓。另外，华能工贸还指令金马期货买入开仓北商交所9507绿豆合约1720 手，其中1995年4月21日620手，5月3日100手，5日500手，8日500手，分别于5月11日、17日、18日、19日平仓。交易结束后，经双方核对账目，华能工贸确认在郑商交所9507绿豆合约交易中亏损36023660元，金马期货收取代理手续费1273081元。以后，华能工贸不认可在郑商交所交易的亏损结果，并要求退还在9507绿豆合约交易中的保证金，双方发生纠纷。1996年4月2日，华能工贸向浙江省高级人民法院提起诉讼，请求判令金马期货返还37296471元，并按月息1℅支付从1995年7月1日至判决之日止的利息。
本案审理期间，原审法院责成金马期货提供其执行华能工贸交易指令的证据，包括交易所向金马期货出具的成交通知单、持仓合约表及平仓盈亏表。经法庭质证，查明：一、在郑商交所的交易中，客户成交回报与交易所记录在手数、时间及绝大多数价位上的记载一致，记载不一致有：1.1995年5月3日买入开仓150 手，客户成交回报反映成交价位为35500元/吨，交易所记录反映价位在35490元/吨的146手，价位35480元/吨和35450元/吨各2手； 2.华能工贸于1995年6月23日买入开仓1390手指令无相应交易所记录反映，在客户成交回报上也未反映为华能工贸的亏损。二、在北商交所的交易中，客户成交回报与交易所记录在手数、时间及大多数价位的记载一致，华能工贸在北商交所的交易结果无亏损。三、两交易所的开平仓方向记录与客户成交回报的开平仓方向记录多数相反；四、对涉及争议的交易，没有证据证明属于金马期货的自营行为或是执行其他客户的指令。
另查明：1.根据郑商交所《关于进一步加强期货交易代理业务管理的通知》和北商交所《代理业务管理办法》，经纪会员应为客户在交易所设置单独的交易编码，不得一户多码。金马期货在代理9507绿豆合约交易过程中，未遵循上述规定，但华能工贸在交易过程中对金马期货的混码代理行为未持异议；2.交易指令与客户成交确认记载中的开平仓制度。郑商交所1994年9月16日《关于实行新的结算办法的通知》规定，“该办法实行后，各会员不得再填报平仓认定表，交易所按合约成交时间自行对应平仓”。北商交所1994年9月印制的《交易系统会员终端使用手册》第3·7条“如何平仓”叙述：“如果用户不进行选择，直接敲OK，则系统根据用户提交的品种和手数，先从旧仓，后从新仓顺序找出平仓对象”。
原审法院经审理认为，当事人双方订立的客户合约及附件合法有效。金马期货在代理9507绿豆合约交易过程中，未依照郑商交所和北商交所的有关规定为华能工贸在交易所设置单独的交易编码，该混码代理违反了两交易所的交易规则。但华能工贸在交易过程中对金马期货混码代理行为未持异议并曾认可交易结果。经庭审质证，金马期货向华能工贸提供的客户成交回报与交易所记录在买卖手数、成交时间及大多数价位上的记载一致，记载不一致内容中，部分成交买入价位略低于华能工贸指令买入价位，不损害华能工贸的财产权益；开平仓方向记载不一致主要原因是混码代理及两交易所实行的开平仓制度，且无证据证明涉及争议的交易属金马期货的自营行为或执行其他客户的指令，故交易所记录中部分买入价位及开平仓方向的记载与客户成交回报不一致不足以否认金马期货已执行了华能工贸的交易指令。此外，华能工贸于1995年6月23日买入开仓1390手郑商交所9507绿豆合约的指令未入市交易，但该1390手虚单及在北商交所的交易在客户成交回报中均未反映为华能工贸的亏损。鉴于金马期货已按华能工贸的指令入市交易，华能工贸已认可成交回报及亏损结果，故华能工贸的经营亏损属正常的商业风险，与金马期货的代理行为无法律上的因果关系。华能工贸事后以金马期货未为其在交易所设置特定编码，客户成交回报与交易所记录不符为理由请求金马期货返还保证金及手续费的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回华能工贸的诉讼请求。
华能工贸不服浙江省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院在错误认定案件事实基础上认为原告的经营亏损属正常的商业风险，与金马期货的期货代理行为无法律上的因果关系，并据此作出的驳回我公司诉讼请求的判决，是一个错误判决。如果这一判决成立，如果经纪公司提供给客户的成交回报记载的开平仓方向成交价格、成交手数、成交时间，可以与交易所的真实交易情况不一致，那么经纪公司就可以随意伪造交易凭证，将甲客户的平仓指令认为乙客户的开仓，将已平仓的说成为持仓，从而使期货交易的“公平、公开、公正”原则无从体现，客户的合法权益难以得到保护，查处期货交易中的欺诈行为和期货交易纠纷案件的判定就将失去准绳，并导致我国期货交易秩序陷入无法监管的严重混乱状态。因此，要正确认定案件中金马期货代理我公司进行期货交易的客观事实，必须判明金马期货提供的成交回报单与交易所的原始记录是否一致，并根据交易所交易规则和中国证监会确定的凡与交易所原始记录不相一致的成交回报单即为虚假成交回报单的意见，查明我公司的委托指令在交易所的真实交易情况。原审法院在中国证监会已明确认定金马期货没有如实执行我公司的指令，向我公司提供虚假成交回报单之后，依然错误地将虚假成交回报单作为定案的根据，认定金马期货执行了我公司的交易指令，显然与公平、公正、诚实信用的民事法律原则和最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》确定的精神相违背的。鉴于原审判决认定事实不清、认定事实错误和判决结果错误，请求二审法院依法撤销原审判决，并在查明案件事实后作出公正的判决。
金马期货答辩称：原审判决认定金马期货已按华能工贸的指令入市交易，华能工贸已认可成交回报及亏损结果；成交回报与交易记录不尽符合是因为金马期货混码代理及交易所实行的交易制度；1390手虚单及在北商交所的交易未反映华能工贸亏损；华能工贸的经营亏损属正常的商业风险等事实的认定，准确无误。对本案民事责任的认定，符合法律规定。对本案的处理结果，有利于期货业的正常发展。恳请依法驳回华能工贸的无理上诉，维持原审判决。
最高人民法院在二审中查明：1997年2月27日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出证监查字（1997）8号关于对金马期货违规行为的处罚决定称：金马期货在1995年4月27日和5月3日向华能工贸提供的当日交易和持仓清单载明，华能工贸在这两日分别以一定价位开仓买入郑商交所 9507绿豆合约1200手和450手，但在郑商交所提供的交易记录中，没有发现上述价位的开仓多单。另外，在4月27日和5月3日，金马期货客户开仓买入9507绿豆合约的总量分别只有50手和456手。因此，金马期货没有如实执行客户的指令，并向华能工贸提供了虚假的成交回报单。金马期货在代理华能工贸的期货交易过程中，没有如实执行客户的指令、提供虚假成交回报、提供虚假持仓回报，情节严重，影响极坏。
1997年3月12日，中国证监会关于对金马期货请求解释的复函中强调：中国证监会认定成交回报单是否虚假的原则，是看成交回报单在开平仓方向、买卖方向、成交数量、成交价格、成交时间等要素中是否完全与交易所原始记录相符，如有一项不符，即认定该成交回报单为虚假成交回报单。中国证监会认定你公司 1995年4月27日和5月3日向华能工贸提供了虚假的成交回报单，是因为中国证监会发现你公司向华能工贸提供的这二日的成交回报单在开平仓方向方面与交易所的原始记录不符。
1997年5月29日，中国证监会在作出的证监法字（1997）1号关于金马期货案的行政复议决定书中称：第一、郑商交所在《关于进一步加强期货交易代理业务管理的通知》（中郑商交字[1994]第87号）第三条中明确规定“经纪会员必须对受托的客户实行一户一码（包括二级代理）管理”，金马期货作为郑商交所的会员必须严格遵守这一规定；第二、金马期货没有执行郑商交所关于“一户一码”的交易制度，而是采取了“多户一码”的处理方式，这一违规行为导致了客户在金马期货的持仓情况与在交易所的持仓情况不符，进而导致金马期货提供的成交回报单与交易所的原始记录不符，因此证监会作出“没有如实执行客户的指令”和“向华能工贸提供了虚假的成交回报单”的认定是正确的；第三、需要特别指出的是郑商交所的净仓结算制度是建立在一户一码制度基础上的，多户一码在净仓结算条件下会出现客户在交易所持仓少于客户在经纪公司的持仓等情况，从而可能引发期货经纪公司占用客户保证金、欺诈客户等性质更为严重的违规行为。
1999年3月23日，在最高人民法院主持下，华能工贸与金马期货签署一份确认书称：一、双方对北商交所的交易无争议。二、对郑商交所1995年4月27日、4月28日、5月3日、5 月15日、5月18日的交易进行核对，对其他日期的交易双方无争议，不再追究。后经双方质证查明：金马期货所回报的1995年4月27日、28日、5月3 日，以多个价位在3编码为华能工贸买入开仓2422手、在8编码为华能工贸买入开仓578手，合计买入开仓3000手郑商交所9507绿豆合约，在当日成交合约表中均反映为买入平仓记载。金马期货称，前述3000手买入合约，于1995年5月10日以2个价位在3编码卖出平仓418手，1995年5月26 日以1个价位在3编码卖出平仓100手，1995年5月30日以多个价位在3编码卖出平仓790手、在5编码卖出平仓102手，1995年5月31日以多个价位在3编码卖出平仓102手、在8编码卖出平仓98手，1995年6月23日以多个价位卖出平仓1390手。审理中经双方质证核实，金马期货主张的 3000手卖出平仓成交中，有516手在当日成交合约表上实际为卖出开仓记载，有310手卖出平仓成交的编码与买入开仓成交的编码不一致，6月23日的 1390手卖出平仓交易，在郑商交所的所有记录上无记载，金马期货已承认为虚假交易。诉讼前，金马期货从未将前述情况告知华能工贸。金马期货回报称，上述 3000手合约交易的亏损数额为21223020元，交易手续费为210000余元。
金马期货称， 1995年5月15日、18日，以多个价位为华能工贸合计买入开仓郑商交所9507绿豆合约5534手，其中2282手合约于1995年5月17日、29 日以多个价位对应卖出平仓，交易亏损4854740元。对此开平仓交易结果，华能工贸已表示认可。其余3252手买入合约，于1995年5月29日以多个价位在3编码卖出平仓1742手、在8编码卖出平仓948手，1995年5月30日以多个价位在3编码卖出平仓478手、在5编码卖出平仓78手、在8编码卖出平仓6手，交易亏损19089040元。审理中双方经核对当日成交合约表确认，金马期货主张的3252手卖出平仓成交，其中有210手在当日成交合约表中反映为卖出开仓成交记载，有1044手卖出平仓成交的编码与买入开仓成效的编码不一致。经核对平仓盈亏表，金马期货指认的卖出合约所对冲平仓的买入合约均非金马期货原于5月15日、18日为华能工贸买入的合约，而是金马期货于1995年5月18日、25日、26日、29日为其他客户开仓买入的合约；金马期货为华能工贸开仓买入的3252手合约，在平仓盈亏表上反映为1995年5月16日、17日、18日陆续对应卖出平仓1534手，5月19日对应卖出平仓1000手，5月26日对应卖出平仓664手，5月29日卖出平仓54手，交易亏损4472810元，比金马期货回报称的交易亏损额少 14616230元。诉讼前，金马期货未将上述情况告知华能工贸，并一直编制“未平仓合约清单”给华能工贸。
又查明：1.1995年5月19日，郑商交所发布（1995）年18号《公告》规定：“以1995年5月19日结算后的7、9、11月份绿豆合约持仓总量为基础，5月22日各会员单位一律不准开新仓，并自行减仓30℅，大户减仓50℅，凡没有减低到此标准者，由交易所在5月23日强制平仓，强制顺序按会员单位5月19日持仓合约表中客户编码从小到大进行……
“。2.金马期货提供给华能工贸的”未平仓合约清单“记载，至5月26日，华能工贸未平仓的买入合约超过7016手；金马期货提供给另一客户中国华能浙江公司的”未平仓合约清单“记载，至5月26 日，中国华能浙江公司的3000手买入合约也未平仓。据对5月26日持仓合约表中持仓的买入合约数量进行统计，累计金马期货的所有客户或编码，买入 9507绿豆合约的持仓总量为6270手（包括5月18日-26日期间开仓买入的合约手数），少于金马期货回报给华能工贸和中国华能浙江公司持仓合约手数之和3746手；至5月29日，持仓合约表中买入合约的总持仓手数为2476手，与金马期货回报给华能工贸和中国华能浙江公司持仓的合约合计5940手相比，少3464手。
另查明：1.经纪公司的出市代表使用席位机输入指令时，对所输的是开仓指令还是平仓指令，在席位机显示的菜单上是要进行选择的，输入的指令要素有“开仓”和“平仓”之别。2.不论经纪公司是否违规实行混码代理，出市代表将客户开仓指令输入郑商交所第二期期货交易计算机系统撮合交易后，其成交结果在当日成交合约表中只会记载为开仓成交，不会记载为平仓成交；输入平仓指令进行交易的，其成交结果在当日成交合约表中记载为平仓成交，不会记载为开仓成交。3.编码即客户码是客户的，不是经纪公司的，出市代表输入的指令中包含有编码这一要素。期货合约的开平仓交易必须在同一编码内进行，不同编码之间的反方向交易不会进行对冲平仓。
最高人民法院认为：1997年2月27日，中国证监会对于金马期货1995年4月27日至6月底代理华能工贸和另案当事人中国华能浙江公司从事期货交易中的违规操作，作出证监查字（1997）8号处罚决定，1997年3月12日作出关于对金马期货请求解释的答复函，1997年5月29日作出证监法字（1997）1 号关于金马期货案的行政复议决定书。中国证监会认定，金马期货在1995年4月27日和5月3日向华能工贸提供的当日交易和持仓清单载明，华能工贸在这两日分别以一定价位开仓买入郑商交所9507绿豆合约1200手和450手，但在郑商交所提供的交易记录中，没有发现上述价格的开仓多单。因此，金马期货没有如实执行客户的指令，并向华能工贸提供了虚假的成交回报。中国证监会认定成交回报单是否虚假的原则，是看成交回报单在开平仓方向、买卖方向、成交数量、成交价格、成交时间等要素中是否完全与交易所原始记录相符，如有一项不符，即认定该成交回报单为虚假成交回报单。金马期货被中国证监会处罚后，向中国证监会申请复议，被中国证监会驳回后，金马期货并未向人民法院提起诉讼。中国证监会处理金马期货案适用的上述原则，应当作为处理本案的依据。根据郑商交所郑商交字（1994）第87号《关于进一步加强期货交易代理业务管理的通知》第三条规定，经纪会员必须对受托的客户实行一户一码（包括二级代理）管理。金马期货作为郑商交所的会员必须严格遵守这一规定，金马期货在代理华能工贸从事9507绿豆合约的交易过程中，没有执行郑商交所关于“一户一码”的交易制度，而是采取了“多户一码”的处理方式，这一违规行为导致了客户在金马期货的持仓情况与在交易所的持仓情况不符，进而导致金马期货提供的成交回报单与交易所的原始记录不符，因此，应当认定金马期货没有如实执行华能工贸的指令，向华能工贸提供了虚假的成交回报单。从事期货交易必须坚持公开、公正、公平的基本原则，以防止经纪公司损害客户利益，防止商业欺诈，制约经纪公司私下对冲、对赌，牟取非指令交易的代理费，同时也是为了限制客户的过度商业投机。“多户一码”即混码代理的结果虽然对某一客户的损失没有必然的因果关系，是一种或然性，但是中国证监会认定的开平仓方向、买卖方向、成交数量、成交价格、成交时间等要素，是确定期货交易是否真实的基本原则。依据上述原则查明本案事实，有利于正确认定金马期货在本案中应当承担的法律责任。
1999年3月23 日，华能工贸与金马期货在本院主持下签署一份确认书，双方确认对北商交所交易无争议，对郑商交所的1995年4月27日、4月28日、5月3日、5月15 日和5月18日的交易进行核对，对其他日期的交易双方无争议，不再追究。经本院组织双方当事人举证、质证后查明，1995年4月27日、4月28日、5月 3日，金马期货为华能工贸买入开仓3000手郑商交所9507绿豆合约，但在郑商交所当日成交合约表中实为买入平仓，其所称的卖出平仓在当日成交合约表中亦为卖出开仓，其中有1390手的卖出平仓成交回报，金马期货已承认是虚假成交回报；其他1610手卖出成交回报，与郑商交所的交易记录不一致，且金马期货在本院审理中指认的平仓成交也存在着开平仓方向、开平仓编码不一致的问题。因此，上述3000手合约交易应认定为虚假交易，金马期货提供给华能工贸的 3000手卖出平仓成交回报，应认定为虚假成交回报。1995年5月15日、5月18日金马期货为华能工贸以多个价位买入开仓9507绿豆合约5534 手，由于当日成交合约表的记载与金马期货的指认基本相符，华能工贸对该5534手买入开仓成交情况予以确认；同时，华能工贸对金马期货于5月15日、5月 18日为其买入的2282手开仓合约的对应卖出平仓交易，客户账单上的记载与交易所记录上反映的开平仓交易情况相一致，故华能工贸没有异议，对此，本院不再审理。对于金马期货回报的1995年5月15日、5月18日3252手开仓合约的对应卖出平仓交易情况，华能工贸认为金马期货所称的卖出平仓成交均为其他客户买入开仓合约的平仓交易，有的交易与开仓编码不一致。金马期货为证明已将华能工贸3252手合约平仓指令入市交易，而从当日成交合约表中指认出来的 3252手合约卖出平仓，由于其中有1044手平仓编码与开仓编码不一致，有210手在当日成交合约表中记载为卖出开仓，卖出合约所对冲平仓的买入合约，又均非华能工贸持仓的买入合约，同时，华能工贸原买入的合约已于其他日期卖出平仓，因而，不能将金马期货指认的3252手平仓成交认定为华能工贸平仓指令入市交易的结果。金马期货为证明其提供给华能工贸的成交回报与交易所记录在平仓交易记载上不一致的原因时所提出的先开先平制度和两级结算制度，不能解释其所指认的3252手平仓成交中存在的开平仓编码和开平仓方向不一致的问题，不能解释客户成交回报单记载的华能工贸的持仓合约手数大于当日成交合约表中持仓合约手数问题，亦与郑商交所（1995）第18号公告的实施情况不相吻合，因而对其辩解理由不予采纳。
根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》确立的原则，审理期货纠纷案件对客户不适用谁主张谁举证，而是采取举证责任倒置原则。在本案中，金马期货应对华能工贸的诉讼主张负有举证责任。华能工贸举证指出金马期货在混码代理中，其成交回报单在开平仓方向、买卖方向、成交数量、成交价格、成交时间等要素与交易所原始记录存在不相符的情况下，金马期货承认部分交易为虚假交易之后，未能依法继续举证，但其并非举证不能，应当认定是在华能工贸举证对其不利的情况下，金马期货放弃了继续举证的权利，金马期货应当承担放弃举证所产生的法律后果。原审法院认定双方当事人订立的客户合约及附件合法有效并无不妥，但以华能工贸对金马期货混码代理未持异议，认定华能工贸认可金马期货混码代理，其后果由华能工贸承担不当。该认定不符合《中华人民共和国民法通则》有关对民事行为认可或追认的有关规定，因混码代理本身不符合期货代理的有关规定，当民事行为被确认无效或违反有关法律、法规的规定，即使当事人认可，其也可以依据法律规定依法予以撤销或认定无效，故即使华能工贸认可，也不能认定混码代理为合法行为。原审法院还认定无证据证明涉及争议的交易属金马期货的自营行为和执行其他客户的指令，故推定本案中有争议的交易全部是代理华能工贸的真实交易，该认定缺乏事实根据和法律依据。原审判决在事实认定上采用“大多数价位”一致及开平仓方向记录“多数”相反的估算方式，有悖司法活动应科学、严谨的要求，也无法对当事人的争议作出实事求是、公正的判决。综上，华能工贸上诉所称金马期货向其提供虚假成交回报，原审判决认定事实不清，判决结果错误的上诉理由成立，本院予以支持。金马期货依据虚假成交回报单上记载的3000手合约虚假交易损额和手续费，从华能工贸交易账户内划取的21433020元保证金，客户成交回报单反映的3252手合约交易亏损额中，高于按平仓盈亏表认定3252手合约交易亏损额的部分，即为虚假损失，金马期货依据该虚假损失从华能工贸交易账户中划取的14616230元保证金，合计36049250元保证金及占用该保证金的利息均应当返还给华能工贸。原审判决认定主要事实不清，适用法律错误，判处不当，应予以纠正。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项和第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销浙江省高级人民法院（1996）浙经初字第33号民事判决。
二、浙江金马期货经纪有限公司于本判决生效后10日内返还浙江华能工贸公司在郑州商品交易所（9507）绿豆期货合约的保证金36049250元，及从1995年7月1日起占用该保证金至付清之日止的同期银行贷款利息。
以上款项逾期不付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定处理。
一、二审案件受理费各200010元，一审财产保全费160520元，共计560540元，均由浙江金马期货经纪有限公司承担。
本判决为终审判决。
