（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：（2004）深南法民二初字第439号
二审判决书：
2、案由：加工承揽合同纠纷
3、诉讼双方
原告（反诉被告）深圳市华阳微电子有限公司，住所地深圳市南山区高新工业园南区29栋南座3楼B。
法定代表人腾玉杰，总经理。
委托代理人康晓岳，广东鹏都律师事务所律师。
委托代理人黎秋霞，女，汉族，1979年7月8日出生，广东省深圳市人，广东鹏都律师事务所律师助理，住深圳市罗湖区宝安北路人才市场大厦。
被告(反诉原告)深圳翠涛电子科技有限公司，住所地深圳市南山区高新区南区R4栋A607室。
法定代表人李蔚然，董事长。
委托代理人程珂，北京市金杜律师事务所深圳分所律师。
委托代理人陈汉奇，北京市金杜律师事务所深圳分所律师。
4、审级：二审
5、审判机关和审判组织
一审法院：深圳市南山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长 王晓军；审判员 江波；代理审判员 闵运桥。
二审法院：深圳市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长 陈泽桐；审判员 何伟云；代理审判员 曾浩波。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告华阳公司诉称,原告与被告于2002年6月19日签订《合同》，合同约定由被告为原告生产AUTOMATICFLIP-CHIP BONDER FOR SMAT LABEL机一台，合同总价款为人民币700000元，交货期限为订金交付之日起十六个星期，同时，合同中对机器外观和功能要求做了明确具体约定。原告分别在2002年6月19日、2002年8月26日按合同约定分两期向被告支付设备订金共人民币210000元，并于2002年12月23日向被告支付设备预付款人民币150000元。但被告并不能如约在十六周内将机器交付原告使用，2003年4月，被告称已经造好机器，但经原告检验，发现机器生产率为每颗14-15秒，产品合格率只有90％-92％，而且机器重复对位有问题，与双方在合同中约定的生产率为每颗2-6秒，产品合格率98％相距甚远。随后，被告称可调试机器达到合同要求，但直至2003年12月，被告仍不能调试成功，反而在调试过程中使机器受到损坏，原告因此一直拒绝接收机器。2003年4月，被告称无处存放机器，提出将机器暂存于原告车间，并继续调试。2003年12月底，原告经多次催告，被告明确答复机器无法调试至合同要求标准，原告要求退货并要求原告如数返还已付款项，被告不予理睬。原告认为，原告为提高生产率，节约生产成本，而委托被告生产机器设备，但被告不能按期交货，而且被告生产的机器设备明显不能达到合同约定的质量要求，导致原告无法接收使用该机器。根《中华人民共和国合同法》有关规定，被告生产的产品质量不符合要求，原告有权要求退货并要求返还已付款项及相应利息。为维护自身合法权益，特请求法院判令：1、被告就其生产的不合格机器设备承担退货的违约责任；2、被告向原告返还机器设备订金及预付款共计人民币360000元及其利息人民币26170元（按中国人民银行同期贷款利率自2002年6月19日暂计至起诉之日止）；3、被告承担本案诉讼费用。
被告(反诉原告)翠涛公司答辩并反诉称，第一，被告（反诉原告）已按照双方签订的《合同》及附件《方案》的要求完成全部开发工作。2002年6月，被告（反诉原告）称，目前电子标签的市场很大，国外有很多公司委托其下单加工，但国外厂商均要求用机器生产，而不能是靠人手加工。但是国内目前还没有相关的机器生产，希望被告（反诉原告）能够运用自己的技术优势为其开发一台样机。其主要目的就是给国外客户看，让原告（反诉被告）可以接到国外订单，实际接到订单后仍然用人工来加工。2002年6月19日，双方签订属于技术开发性质的《合同》、《方案》及《保密协议》，对机器的技术指标，交付的时间、机器的价款、付款时间及保密等问题进行了约定。《合同》签订后，被告（反诉原告）立即投入开发工作，经过努力，到10月份左右，符合《方案》要求的开发工作基本完成，机器已可以交付使用。但由于原告（反诉被告）曾提出能否在该机器上增加加热加压装置，后又取消增加该装置，造成被告（反诉原告）直到2003年2月才将机器交至原告（反诉被告）。机器交付后，被告（反诉原告）又安排工程师教授机器的使用方法。期间由于原告（反诉被告）提供的供气装置不良，造成机器大量进水，影响机器正常工作，烧坏多块线路板，被告（反诉原告）又及时给予维修。至此，被告（反诉原告）已完全履行《合同》及《方案》中约定的义务。第二，被告（反诉原告）开发出了设备符合作为《合同》及附件《方案》对其技术指标的要求，不存在原告（反诉被告）所称的质量问题。被告（反诉原告）根据原告（反诉被告）的要求，运用自己的技术力量，购买了大量原材料，经过艰苦开发，使机器基本达到了《合同》及附件《方案》约定的技术指标。2003年6、7月份，多次有国外客户到原告（反诉被告）处参观机器运行情况，速度等技术指标也符合要求，原告（反诉被告）因此也接到了国外客户的大量订单，实现了原告（反诉被告）以此样机接单的合同目的。这也说明，被告（反诉原告）开发的机器达到了技术要求，不存在质量问题。原告（反诉被告）以质量问题提出退货，实际是因为其已经达到了以样机接收国外客户订单的目的，而不愿意再支付剩余的机器价款。第三，原告（反诉被告）未按照《合同》的约定按时支付设备价款，理应承担违约责任。根据双方签订《合同》第4条的约定，原告（反诉被告）应于交机前支付60％，即人民币420000元，使用设备一个月后，支付10％的剩余价款，即人民币70000元。但原告（反诉被告）在交机前支付了人民币150000元，经被告（反诉原告）多次催收至今仍拖欠人民币270000元，拖欠长达538天，而且10％的余款也至今未付，拖欠长达407天。原告（反诉被告）的上述行为明显违反了《合同》的约定，属于违约行为，理应承担相应的违约责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求，并判令：1、反诉被告立即支付剩余设备款人民币34万元及至实际付款之日的利息；2、反诉被告承担本案全部的诉讼费用。
反诉被告华阳公司辩称：1、反诉原告设计生产的机器不符合双方所订《合同》及附件约定的技术指标；2、反诉原告无法依照合同约定期限交货，而且所生产机器设备不符合合同约定质量标准，并未通过反诉被告验收接受，在反诉原告存在违约事实的情况下，反诉被告有权依法行使抗辩权，拒绝支付货款，反诉被告不存在违约事由。
2、一审事实和证据
经审理查明，华阳公司与翠涛公司签订合同一份，约定华阳公司委托翠涛公司设计生产AUTOMATIC FLIP-CHIP BONDER FOR SMART LABEL机一台，价格为人民币70万元；有关机器外观及功能的详细资料以附件一中的方案为准；交货期为自订金交付起十六个星期；付款方式：1、订金30％分两期支付，第一期在合同签署后即付10万元；第二期两个月支付11万元；2、交机前支付60％，即人民币42万元；3、华阳公司使用设备一个月后支付10％的余额，即人民币7万元；保密协定以附件二为准；保修期为一年等。合同并附附件，其中附件一为方案，对机器设备的性能、外观、参数、操作流程等进行了约定，其中特征一栏中对机器的描述有产量高——2－6颗/秒、精度高等内容；附件二为保密协定，约定该生产工艺属于专利项目，翠涛公司承诺在未经华阳公司允许前，不得向第三者泄露包括机器及相关生产工艺的所有资料。2003年9月16日，双方又签订“保密协议”一份，约定因翠涛公司接受华阳公司的委托，根据华阳公司的制造工艺要求及设计意图，制造电子标签生产用倒装焊封装机，翠涛公司可能将以某种方式从华阳公司获得保密信息，故双方签订协议，约定翠涛公司的保密义务等内容。
2002年6月20日，翠涛公司收到华阳公司定金人民币10万元。2002年8月26日，翠涛公司又收到华阳公司定金人民币11万元。2002年12月23日，翠涛公司收到华阳公司设备预付款人民币15万元。2003年2月后，翠涛公司将机器设备交付华阳公司。
华阳公司还向本院提出会议录音一份，该会议录音形成时间为2003年12月15日左右，地点在华阳公司会议室，参加人员包括华阳公司总经理腾玉杰、华阳公司员工腾玉东、翠涛公司总经理李蔚然、翠涛公司工程师刘东。原告提出该录音证据以证明翠涛公司确认交货延迟，确认交付机器质量不合格，确认以其生产技术已无法再提高机器的生产效率，确认机器存在问题是因为技术能力不到位，需要其他专家指导才能得以改善。对此证据，翠涛公司在庭审质证时表示因时间比较长具体情况记不清楚，但确实开过这一次会议，同时这是华阳公司私自录音，事前并不知道，这次会议是双方最后一次接洽，先前有过多次接洽；翠涛公司法定代表人李蔚然表示因录音质量及专业问题，无法肯定录音带中的声音为本人，同时对于华阳公司拖欠翠涛公司货款一事，其曾多次上该司收讨，也进行过多次相关会议，因而，录音带有无删改，无法肯定。华阳公司还向本院提出其与第三方买卖协议书一份、发明专利证书一份分别证明其需要的是有实际生产能力的机器以及电子标签是有发明专利的。对此证据，翠涛公司以已过举证期限为由未予认可。
翠涛公司还向本院提交送货发票一份以证明其于2003年2月将机器交付华阳公司，对此证据，华阳公司认为收到货的时间不对，而且不能证明其收到机器。翠涛公司还向本院提交原材料及工人成本单据一份以证明其在履行合同过程中发生了大量的成本，对此证据，华阳公司认为证据为单方出具，未予认可。翠涛公司还向本院提交交付设备说明一份和李焕然工程师证言以证明机器在交付时是可以正常生产的以及外商在看到机器后把订单交给华阳公司生产，华阳公司已经达到合同目的，对上述两份证据，华阳公司认为证据为单方出具，没有附证人身份证明，未予认可。
以上事实，有合同及附件、保密协议、收据、录音光盘及书面文字整理记录、买卖协议书、发明专利证书、送货发票、原材料及工人成本单据、交付设备说明、李焕然工程师证言及庭审笔录等为证。
3、一审判案理由
本院认为，双方争议焦点在于：一、双方所签订合同的性质；二、该机器设备质量是否未达到合同约定要求。对此问题，本院分别论述如下：
一、关于双方签订合同的性质，本院认为，根据我国《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。而本案双方当事人在合同中约定华阳公司委托翠涛公司设计生产AUTOMATIC FLIP-CHIP BONDER FOR SMART LABEL机一台，并约定了价款、机器外观、交货期及功能方案等内容，其符合承揽合同的要求，在性质上应当属于承揽合同。翠涛公司认为合同性质属于技术开发合同，但是，合同中没有对风险责任承担、技术成果的归属和收益的分成办法等基本条款进行约定，其合同性质应属于承揽合同，故本院对被告此主张不予支持。
二、双方争议的另一主要问题是该机器设备质量是否未达到合同约定要求，对此，华阳公司以会议录音证据一份作为惟一依据。对此录音证据，本院在庭审时明确要求翠涛公司以书面形式向本院提交对录音上声音是否翠涛公司法定代表人李蔚然本人声音的说明，但李蔚然在向本院提交的书面说明中表示无法肯定录音带中的声音为本人，录音带有无删改，也无法肯定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案被告（反诉原告）对该证据提出异议，而原告（反诉被告）未向本院提交佐证关于机器设备存在质量问题的其他证据，故本院认为华阳公司以该录音证据作为证明其诉讼主要事实的证明力显属薄弱。华阳公司在诉状中称经其检验，发现机器生产率为每颗14-15秒，产品合格率只有90％-92％，而且机器重复对位有问题，与双方在合同中约定的生产率为每颗2-6秒，产品合格率98％相距甚远等，但未能提供相应证据加以证明，因华阳公司未能向本院提交足以证明翠涛公司交付的工作成果不符合质量要求的有关证据，故本院对华阳公司的诉讼请求不予支持。
关于翠涛公司的反诉请求，本院认为，双方对华阳公司已付款人民币36万元无异议。但是，由于本合同性质属于承揽合同，翠涛公司在反诉暨答辩状中也承认机器曾经出现过质量问题，双方并就质量问题进行过协商，根据《合同法》的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，现翠涛公司主张华阳公司支付全额报酬，但并未向本院提交足以证明其制造的机器完全符合合同及附件约定的质量要求或机器质量已经双方认可的证据，故本院对翠涛公司的反诉请求亦不予支持。
4、一审定案结论
一审法院判决：
一、驳回原告（反诉被告）深圳市华阳微电子有限公司的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）深圳翠涛电子科技有限公司的反诉请求。
本案本诉案件受理费人民币8303元、财产保全费2451元，均由原告深圳市华阳微电子有限公司负担，该款原告已预交，本院不退；本案反诉案件受理费人民币2511元，由反诉原告深圳翠涛电子科技有限公司负担，该款反诉原告已预交，本院不退。
（三）二审情况
1、二审诉辩主张
上诉人华阳公司上诉称：合同性质属于承揽合同，但一审法院没有查明被上诉人翠涛公司生产机器质量是否符合合同要求这一事实。
上诉人翠涛公司上诉称：一审法院对合同定性错误，合同属技术开发合同，不是承揽合同。上诉人翠涛公司开发的设备符合作为合同及其附件对其技术指标的要求，不存在质量问题。被上诉人华阳公司未按合同的约定及时支付设备价款，理应承担违约责任。
2、二审事实和证据
二审审理查明与一审审理查明的事实一致。
3、二审判案理由
关于本案双方当事人之间的合同性质，应从合同约定的内容进行认定。双方在合同中约定了委托制作机器设备的外观、功能何相关技术指标，并约定了机器设备的价款何付款期限，但并无对风险责任承担、技术成果归属何收益的分成等进行约定，比较而言，本案的合同更符合我国合同法所规定的承揽合同的性质而非技术开发合同。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
当事人对自己的主张负有举证责任。上诉人华阳公司主张翠涛公司生产的机器设备明显不能达到合同约定的质量要求，请求返还机器设备并要求华阳公司退还预付款，但未能提供充分的证据证明翠涛公司所制作的机器设备存在严重的质量问题以致足以解除合同。上诉人翠涛公司主张机器符合合同要求并反诉请求华阳公司付清余款，但未能提供充分证据证明其制作的机器设备完全符合合同约定的技术指标。当事人双方均未能就其主张提供充分证据，原审法院据此驳回华阳公司的本诉请求和翠涛公司的反诉请求并无不妥。
4、二审定案结论
驳回两上诉人的上诉，维持原判。
（四）评析
关于录音证据能否作为定案依据的问题，存有较大的争议。认为可以作为定案依据的观点是：录音是当事人自己对案件相关事实的陈述，由其自身陈述的对其自身不利的事实当然具有可信性，法官可以直接采信。认为不能作为定案依据的观点是：录音不能够充分复原谈话发生当时的真实情况，不能排除被诱导、胁迫而讲话的可能性，同时，录音证据较易被剪接、修改，即使作为一段无剪接的完整录音，可能也会因当事人刻意地从当天谈话中截取一段来使用而使其价值大大降低（如当事人在同一次谈话中表态前后不一致，或进行修正，但另一方当事人仅提供对其有利的部分）。
最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中注意到了这个问题，在第六十九条中规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。在第七十条中更规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
最高法院强调视听资料（录音证据尤甚）必须无疑点，同时必须是以合法手段取得，并有其他证据加以佐证，可以看出，最高法院的观点是比较倾向于上述第二种意见的。事实上，在实践中必须对录音证据等视听资料证据加以严格限制，因为这种证据的使用存在较大的道德风险。本案中，审判法官严格运用证据规则，未对单独的录音证据予以采信，是有依据的。
