王某某不服某市场监督管理局
不予核发营业执照案
【基本案情】
申请人：王某某
被申请人：某市场监督管理局
行政复议机关：杭州市市场监督管理局
申请人王某因对被申请人作出的《不予登记通知书》中不予核发营业执照的决定不服，向行政复议机关申请行政复议。
申请人认为：申请人的餐饮服务店已经环保部门备案，并取得《建设项目环境影响登记表》，环保设备均已采购并安装到位。此外，某某国际城楼下有十几家餐饮店，均取得了营业执照，被申请人仅对申请人店铺不予核发营业执照有失公平。故，请求撤销被申请人作出的（经）个体登记驳字[2019]第000001号《不予登记通知书》中不予核发营业执照的决定。
被申请人认为：2019年8月19日，申请人向被申请人递交个体工商户开业登记申请，申请书上店铺名称杭州经济技术开发区某某小吃店，经营范围热食类食品制售，经营场所杭州经济技术开发区某某国际城某某园3幢商铺4。后经执法人员现场核查该商铺位于居民住宅楼下，属于《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定的禁止区域。故，被申请人于2019年8月20日作出案涉不予登记通知书，不予核发营业执照，并于8月22日送达申请人。
行政复议机关经审理查明：申请人于2019年8月19日向被申请人提交《个体工商户开业登记申请书》，其中开业登记申请书中载明经营者为“王某某”，经营范围为“热食类食品制售”，经营场所为“杭州经济技术开发区某某国际城某某园3幢商铺4”，位于居民楼下。被申请人于8月20日经现场调查后，确认申请人申请开业的经营场所位于居民楼下，遂于当日作出（经）个体登记驳字[2019]第000001号《不予登记通知书》，告知申请人“经审查，您提交的设立登记申请，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款规定，我局作出不予行政许可决定。理由如下：经白杨街道现场查看及白杨市管所确认，经营场所‘某某国际城某某园3幢商铺4’位于居民住宅楼下，根据《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款……的规定，不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”
另查明：1.申请人于2019年6月10日就案涉餐饮服务项目填报《建设项目环境影响登记表》，并完成备案，备案号为201933010400000267，备案登记表中记载申请人案涉店铺建设内容为“两间店面里面有奶茶饮品、小吃早餐、油水分离器、油烟净化器、四个水池”。
2.杭州经济技术开发区某某牛肉面馆，经营场所为“杭州市经济技术开发区某某国际城某某园3幢商铺3”，经营范围及方式为“热食类食品制售”，取得营业执照时间为2015年7月10日。杭州经济技术开发区某某某馄饨店，经营场所为“杭州经济技术开发区某某国际城某某园3幢商铺5”，经营范围及方式为“热食类食品制售”，取得营业执照时间为2015年1月23日。以上两商铺，位于申请人店铺旁边，均于《杭州市大气污染防治规定》施行前（2016年8月4日）取得营业执照。
3.申请人于2019年8月19日再次向被申请人提交《个体工商户开业登记申请书》，载明经营范围为“包子（馒头）、糕点、面条、米线、水饺、馄饨、粥、豆浆、茶叶蛋、粽子、凉皮、馅饼、肠粉、关东煮的蒸煮加工、销售”，经营场所与前次开业登记申请书一致。被申请人于11月7日作出《准予登记通知书》，决定准予登记，申请人于11月14日领取营业执照，但复议审理期间，申请人未向本机关提交撤回复议申请。
【裁判内容】
裁判理由：本案中，被申请人收到申请人提交的个体工商户开业登记申请后，只通过现场检查确认了申请人申请从事的餐饮服务项目位于居民住宅楼下，但未判断及审查是否会产生油烟、异味、废气。被申请人未提供有力证据证明其已尽到审查职责，并且现有证据也不足以证明案涉餐饮服务项目会产生油烟等污染。
复议结论：被申请人作出案涉不予登记通知书中不予核发营业执照的决定，存在主要事实不清、证据不足的问题，应予撤销。鉴于复议过程中，针对申请人重新提交的个体工商户开业登记申请书，被申请人已作出准予登记通知书，申请人也已领取营业执照，并明确表示不愿意撤回复议申请，故本案继续审理，但责令被申请人重新作出处理已无必要。因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，本机关决定：撤销被申请人作出的（经）个体登记驳字[2019]第000001号《不予登记通知书》中不予核发营业执照的决定。
【指导要点】
一、对于《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款之理解与适用
《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”本案中，市场监管部门认为该条款是指申请在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建一切餐饮服务的，均不得核发许可证和营业执照。复议机关认为该款需上下文结合理解，并且从该款的立法目的出发，“申请在上述区域从事餐饮服务”中的“餐饮服务”应与前句所指“产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”一致，应理解为申请人在上述区域从事产生油烟、异味、废气的餐饮服务，市场监管部门不得核发许可证和营业执照。故，市场监管部门在审查从事餐饮服务的个体工商户开业登记申请时，应当审查两方面内容，一是开业区域是否属于居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层，二是所经营餐饮服务项目是否属于产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。
二、市场监管部门对于餐饮服务项目是否会产生油烟、异味、废气的审查责任以及审查标准
市场监管部门对于餐饮服务项目是否会产生油烟、异味、废气负形式审查义务。《食品经营许可管理办法》第十条第三款规定“食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等”。市场监管部门应区分不同经营种类的餐饮服务项目，分别审查、判断是否会产生油烟、异味、废气。例如对于本案申请人申请从事的热食类食品制售餐饮服务，根据《食品经营许可管理办法》第五十二条第（四）项“本办法下列用语的含义：（四）热食类食品，指食品原料经粗加工、切配并经过蒸、煮、烹、煎、炒、烤、炸等烹饪工艺制作，在一定热度状态下食用的即食食品，含火锅和烧烤等烹饪方式加工而成的食品等”之规定，热食类食品制售包括以上多种烹饪工艺制作。市场监管部门应细化区分申请从事的项目具体属于哪种烹饪工艺，进而判断该种烹饪工艺是否会产生油烟、异味、废气，不能仅从“热食类食品制售”即当然推定会产生油烟等污染。而市场监管部门虽负有上述审查义务，但实则并非判断餐饮服务项目是否会产生油烟等污染的专业部门，故其负有的该种判断义务，笔者认为只需尽到形式审查的标准即可。
三、从“事前审批”转化为“事后监管”的“放管服”改革理念在市场监管领域的实践运用
为充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，中央提出持续深化“放管服”改革，坚持放管结合、并重，把更多行政资源从事前审批转到加强事中事后监管上来的治理思路。各部门、各领域也应将该思路切实贯彻到日常管理、执法过程中。对于符合行政审批、许可条件的企业、项目，市场监管部门应积极予以核发许可证和营业执照，以强化事后监管的方式取得管理实效。本案中，申请人从事的餐饮服务项目实际为早餐店，经营日常的早餐食品，并安装了油水分离器、油烟净化器以及四个水池，也已填报《建设项目环境影响登记表》，并完成备案。被申请人市场监管部门仅以申请人从事餐饮服务的区域为居民住宅楼，以及申请从事的系“热食类食品制售”，就认定申请人违反了杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款之规定，不予核发营业执照，属于未积极履行法定职责。实践中，市场监管部门还应强化“放管服”管理思路，转“事前审批”为“事后监管”，创新和完善监管方式，与城管、环保等多部门联合，更好地履行市场监管职能，实现市场健康、有序运行。
（拟稿人：符晓雯 杭州市市司法局行政复议处）
