【案情】
2013年9月，被害人小雪（化名）通过微信微信搜索附近的人结识了名为“潇洒的有金钱才叫实力”的被告人徐某。当月19日22时许，被告人徐某把被害人小雪拖至某KTV二楼消防通道的一个平台上，强行脱去小雪的衣、裤并将小雪压倒在地，欲与小雪发生性关系，因小雪的挣扎反抗，被告人徐某遂用手按住小雪的头部，强迫小雪为其口交直至射精。
【分歧】
本案中，对徐某的行为如何定性上，存在不同的意见：
第一种观点认为，徐某的强奸行为因为意志以外的原因未能得逞而强迫被害人为其口交，前一行为已实行终了,后行为与前行为侵犯不同的犯罪客体，故应按强奸罪和强制猥亵妇女罪数罪并罚。
第二种观点认为，徐某的强奸行为与强制猥亵妇女行为是牵连关系，应以强奸罪从重处罚。
【评析】
笔者同意第二种观点。理由如下：
1、李某的目的系强奸而非强制猥亵。强奸罪与强制猥亵妇女罪的主观目的不同，前者具有强行奸淫的目的，后者具有寻求刺激或满足性欲的目的，也可能具有奸淫的企图，但该企图不是强行发生性交的决意；强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后，也可能要求与妇女发生性关系，但绝对不是强行发生性关系的意图，而是在被害人不同意的情况下就会罢休，并无进一步强行发生性关系的行为。本案中徐某是以强奸为目的，因意识以外的原因未能得逞而转为强迫被害人小美为其口交。另外，假如行为人在主观上具有强行奸淫的目的，客观上同时实施强制猥亵和强奸行为的情况下，强制猥亵属于强奸罪的附随行为，只构成强奸罪，而不同时构成强奸罪和强制猥亵妇女罪。
2、徐某的两行为之间是牵连关系而非吸收关系。牵连犯中的两罪之间不存在当然的关系，而吸收犯的两罪之间存在着必然或者必经阶段的关系。徐某强迫口交的行为并非强奸未遂后必然发生的，而是为了实施强奸目的实施的又一行为，两行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。根据刑法的规定，对于牵连犯择一重罪，应按强奸罪定罪处罚。
因此，徐某的行为应以强奸罪定罪处罚。
（作者单位：福建省建阳市人民法院）
