【案情】
2013年1月19日21时许，吸毒人员蒋某（已判决）给被告人田某打电话请其帮忙介绍贩卖毒品麻古的人，被告人田某遂帮忙联系了杨某（已判决）。次日1时许，杨某在被告人田某家中，将400颗麻古以每颗人民币32元的价格贩卖给蒋某，后蒋某、杨某、田某均被抓获。经重庆市公安局毒品检测中心检测，查获的疑似毒品麻古中含有甲基苯丙胺和咖啡因。
【分歧】
对田某为帮蒋某购买毒品而实施居间介绍的行为应如何定性，存在三种不同的观点：
第一种观点认为，田某的行为构成贩卖毒品罪的共犯。其理由是居间人通过自己的行为使毒品提供者和购买者之间的交易得以实现，毒品提供者、居间人、毒品购买者三方的行为共同完成了同一个结果，有着共同的犯罪故意。在整个犯罪过程中，居间人积极参与，为毒品交易顺利完成提供信息渠道、交易场所等便利，客观上具有共同犯罪的行为，帮助了犯罪分子贩卖毒品，是毒品贩卖行为的帮助犯。虽未牟利，但居间人具有贩卖毒品的主观故意和客观行为，居间介绍构成贩卖毒品罪的共犯。法律依据主要是最高人民法院于1994年《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（法发[1994]30号）第二条“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处”。对于毒品犯罪的居间行为，1997年新刑法并没有做出相应的具体规定，因而居间介绍买卖毒品行为仍然是贩卖毒品的犯罪。
第二种观点认为，田某的行为并不构成犯罪。其理由有三点：
一是新刑法中没有明文规定居间介绍买卖毒品的行为就是贩卖毒品犯罪行为。根据新刑法第三条规定 “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是法无明文规定不为罪，即罪行法定原则。新刑法没有规定为犯罪的，就不能以犯罪处罚。
二是单纯的居间介绍行为是不能适用新刑法规定的贩卖毒品共犯予以处罚的。居间介绍在客观上帮助了贩毒者销售毒品，但是否构成贩卖毒品的共犯，主要在主观上看行为人是否具有共同犯罪的故意。贩毒共同犯罪的故意，必须是主观上共同非法销售或者以贩卖为目的而共同非法收买毒品的故意。居间介绍行为人的故意，只是在买卖双方之间进行撮合、搭桥的故意，不存在直接进行贩卖的故意。所以，按照新刑法规定将单纯的居间介绍行为以贩毒共犯处罚是不恰当的。
三是对毒品犯罪居间行为的规定只存在于1994最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》。然而，最高人民法院在1997年6月23日制定的《关于司法解释工作的若干规定》“司法解释在颁布了新的法律，或者在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”。新刑法颁布以后，最高人民法院于1994年制定的对于居间介绍买卖毒品行为的司法解释已经没有法律效力。
第三种观点认为，田某的行为构成非法持有毒品罪。对于居间介绍买卖毒品行为应区分不同的行为方式进行定性分析，不应一概而论。为卖主寻找买主的介绍人，或为那些以营利为目的寻购毒品的人作居间介绍的人都应作为贩卖毒品罪的共犯论处。而替那些为自己吸食寻购毒品的人居间介绍，为使他人达到消费毒品的目的的，不能以贩卖毒品罪的共犯论处。其理由在于：买卖毒品行为是一个对向行为，不能将帮助吸毒者购买毒品的行为理解为帮助毒贩贩卖毒品的行为。同时，我国刑法只规定了处罚贩卖毒品的行为，并未规定对毒品的购买行为进行处罚。但是我国刑法第348条规定，即使是吸毒人员存储用于吸食的毒品数量超过一定标准，可以以非法持有毒品罪论处。对于帮助吸毒者购买的毒品数量较大的，只有无法查明吸毒者所购买的毒品是为了自己吸食还是为了贩卖牟利或是为了从事其他的毒品犯罪活动时，对于居间代买人，才能认定为非法持有毒品罪。此时并非居间代买人构成独立的非法持有毒品罪，而是与吸食者构成非法持有毒品罪的共犯。
【评析】
笔者赞同第三种观点。
第一种观点没有全面客观的分析居间介绍买卖毒品行为的全部表现形式，有对犯罪扩大解释之嫌。
第二种观点，过于强调罪刑法定原则，有对犯罪限制解释之嫌。这种观点认为新的刑法没有对单纯的居间介绍买卖毒品行为定性为犯罪就不能以犯罪予以论处，是对罪刑法定原则的误解，无偿居间介绍毒品买卖行为虽不独立构成犯罪，但可构成共同犯罪。
支持第三种观点主要理由是：根据最高人民法院《印发（全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法[2008] 324号），明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。我国刑法第348条规定，即使是吸毒人员存储用于吸食的毒品数量超过一定标准，可以以非法持有毒品罪论处。在本案中，被告人田某是经吸毒人员蒋某的要求而帮其联系贩卖毒品的卖家杨某，被告人田某的居间行为主要是依附于蒋某的购买毒品行为，而不是依附于杨某贩卖毒品行为。因此，被告人田某为蒋某购买毒品而介绍买家的行为不应构成贩卖毒品罪。虽然未能构成贩卖毒品罪，但是蒋某在被告人田某的居间介绍下购买了38克的毒品麻古，其行为已构成非法持有毒品罪，被告人田某亦构成非法持有毒品罪（共犯）。
（作者单位：重庆市垫江县人民法院）
