涉电子商务平台侵害专利权纠纷反向行为保全的适用

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涉电子商务平台侵害专利权纠纷 反向行为保全的适用 ——（2020）最高法知民终993号涉“天猫”反向行为保全案 　　【裁判要旨】
　　涉电子商务平台知识产权侵权纠纷案件中，被诉侵权人提出行为保全申请，请求判令平台经营者取消删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施的，人民法院应当予以审查。在确定“难以弥补的损害”时，可以考量不采取行为保全措施是否会严重损害申请人的名誉、商誉等权利，是否会使申请人的市场竞争优势严重受损或者商业机会严重丧失等因素；即使有关损失可以请求金钱赔偿，但损失巨大且难以计算的，也可以认定其构成“难以弥补的损害”。有关行为保全担保可以采取固定担保金加动态担保金的方式，动态担保金可以根据取消上述措施后的可得利益确定。
　　【关键词】
　　实用新型专利侵权行为保全平台经营者平台内经营者恢复链接动态担保
　　【基本案情】
　　上诉人永康市联悦工贸有限公司（以下简称联悦公司）、浙江兴昊塑业有限公司（以下简称兴昊公司）与被上诉人慈溪市博生塑料制品有限公司（以下简称博生公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、谢辉侵害实用新型专利权纠纷案中，涉及专利号为ZL201820084323.7、名称为“具有新型桶体结构的平板拖把清洁工具”的实用新型专利（以下简称涉案专利）。
　　专利权人博生公司主张兴昊公司未经许可制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，谢辉、联悦公司在天猫公司经营的电子商务平台“天猫网”销售、许诺销售相关产品，请求判令兴昊公司、谢辉、联悦公司停止侵权，天猫公司删除、断开涉案销售链接，兴昊公司、联悦公司、天猫公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。
　　浙江省宁波市中级人民法院（以下简称一审法院）一审认为，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，判决谢辉、兴昊公司、联悦公司立即停止侵权；天猫公司立即删除、断开涉案销售链接；兴昊公司、联悦公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。
　　一审判决作出后，天猫公司删除了涉案销售链接。联悦公司、兴昊公司不服，向最高人民法院提起上诉。
　　二审程序期间，国家知识产权局作出无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。2020年11月5日，联悦公司向最高人民法院提出反向行为保全申请，请求责令天猫公司立即恢复涉案销售链接，并称因“双十一”将至，不恢复链接将使其遭受难以弥补的损失。
　　2020年11月6日上午，最高人民法院进行了远程听证。2020年11月6日下午，最高人民法院作出行为保全裁定，责令天猫公司立即恢复联悦公司在“天猫网”购物平台上的被诉侵权产品销售链接，并冻结联悦公司支付宝账户部分款项。该行为保全裁定做出后，各方当事人达成和解，博生公司撤回本案起诉。
　　【裁判意见】
　　最高人民法院二审认为：电子商务平台经营者在收到知识产权权利人含有侵权初步证据的通知时，具有采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施的法定义务。由于专利权等通过行政授权取得权利的知识产权在民事侵权诉讼过程中，可能因被宣告无效、提起行政诉讼等程序而使权利处于不确定状态，且平台内经营者的经营状况等在诉讼过程中也可能发生重大变化。此时，平台内经营者因情况紧急，不恢复链接将会使其合法利益受到难以弥补的损害，向人民法院申请行为保全，要求电子商务平台经营者采取恢复链接等行为保全措施的，人民法院应当予以受理，并依据民事诉讼法第一百条及相关司法解释的规定予以审查。
　　在确定是否依被诉侵权人的申请采取恢复链接行为保全措施时应主要考虑以下因素：申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害；恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害；恢复链接是否会损害社会公共利益；是否存在不宜恢复链接的其他情形。具体到本案：
　　第一，联悦公司的请求是否具有事实基础和法律依据。本案为侵害实用新型专利权纠纷。我国实用新型专利的授权并不经过实质审查，其权利稳定性较弱。为了平衡专利权人的利益及同业竞争者、社会公众的利益，维护正常、有序的网络运营环境，专利权人要求电子商务平台经营者删除涉嫌侵害实用新型专利权的产品销售链接时，应当提交由专利行政部门作出的专利权评价报告。专利权人无正当理由不提交的，电子商务平台经营者可以拒绝删除链接，但人民法院经审理后认定侵权的除外。
　　本案中，天猫公司在一审法院认定侵权成立后及时删除了被诉侵权产品的销售链接，但二审中涉案专利权已因缺乏新颖性被国家知识产权局宣告全部无效，博生公司即将提起行政诉讼，专利有效性处于不确定状态。联悦公司因本案及另案诉讼，截至2020年11月5日支付宝账户余额共被冻结1560万元，正常生产经营受到严重影响。在此情况下，联悦公司要求天猫公司恢复产品链接具有事实与法律依据。
　　第二，不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害。在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，删除、屏蔽、断开商品销售链接不仅将使该商品无法在电商平台上销售，而且还将影响该商品之前累积的访问量、搜索权重及账户评级，进而降低平台内经营者的市场竞争优势。因此，确定“难以弥补的损害”应考量是否存在以下情形之一：1.不采取行为保全措施是否会使申请人的商誉等权利受到无法挽回的损害；2.不采取行为保全措施是否会导致申请人市场竞争优势或商业机会严重丧失，导致即使因错误删除链接等情况可以请求金钱赔偿，但损失非常大或者非常复杂以至于无法准确计算其数额。
　　本案中，被诉侵权产品主要通过联悦公司在“天猫网”上的涉案网店进行销售，且根据原审查明的事实，2019年11月13日被诉侵权产品累计销量为283693件；2019年12月4日，一审法院组织各方当事人进行证据交换时的累计销量为352996件；2020年1月13日，一审庭审时的累计销量为594347件。这一方面说明被诉侵权产品的销量大，另一方面也说明其累计的访问量及搜索权重较大，断开销售链接对其网络销售利益影响较大。特别是在“双十一”等特定销售时机，是否恢复链接将对被诉侵权人的商业利益产生巨大影响。在涉案专利权效力处于不确定状态的情况下，通过恢复链接行为保全措施使平台内经营者能够在“双十一”等特定销售时机正常上线经营，能够避免其利益受到不可弥补的损害。
　　第三，恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但市场上类似产品众多，并不会导致博生公司的专利产品因恢复链接而被完全替代。而且，最高人民法院已经考虑到因恢复链接可能给博生公司带来的损失，并将冻结联悦公司支付宝账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益，联悦公司也明确表示同意。在此情况下，相较于不恢复链接对联悦公司正常经营的影响，恢复链接对博生公司可能造成的损害较小。
　　第四，恢复链接是否会损害社会公共利益。在专利侵权纠纷中，社会公共利益一般考量的是公众健康、环保以及其他重大社会利益。本案所涉被诉侵权产品系用于家庭日常生活的拖把桶，恢复链接时考量的重要因素是是否会对公众健康、环保造成影响，特别是需要考虑是否会对消费者的人身财产造成不应有的损害，而本案无证据表明被诉侵权产品存在可能损害公共利益的情形。
　　第五，是否存在不宜恢复链接的其他情形。本案不存在不宜恢复链接的其他情形。