上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2000）沪一中民终字第1195号
上诉人（原审原告）：上海中顺房地产发展有限公司，住所地上海市长乐路508号。
法定代表人：吴醉珠，董事长。
委托代理人：张晓东，男，在中华企业股份有限公司工作，住上海市华山路2号26楼。
委托代理人：张振宇，上海市方达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行上海市分行房地产信贷部，住所地上海市淮海东路85号……
负责人：顾浩钟，主任。
委托代理人：刘××，上述单位工作人员。
委托代理人：管建军，中国建设银行上海市分行工作人员。
上诉人上海中顺房地产发展有限公司（以下简称中顺公司）因返还钱款纠纷一案，不服上海市南市区人民法院（1999）南民初字第2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2000年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人中顺公司之委托代理人张晓东、张振宇，被上诉人中国建设银行上海市分行房地产信贷部（以下简称建行房地产信贷部）之委托代理人刘？、管建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，坐落本市南山路80号的南顺公寓系中顺公司开发、销售的内销商品房，建行房地产信贷部为帮助中顺公司销售，对符合条件的该幢房屋购房人提供购房抵押贷款，为此，双方订立了《商品房销售贷款合作协议》两份，约定中顺公司在建行房地产信贷部给购房借款人提供贷款后，作为保证人就每笔贷款同建行房地产信贷部和购房借款人签订《居民购房借款合同》；中顺公司在建行房地产信贷部处开立“担保保证金专户”，存入的保证金专项用于对购房借款人的贷款提供经济担保；在将销售房产的《房地产权证》交建行房地产信贷部执管前，如购房借款人未按期偿还贷款本息，建行房地产信贷部有权在上述“担保保证金专户”中扣收上述欠款。1996年9月26日，案外人陈学升为购置南顺公寓12B座房屋向建行房地产信贷部借款，陈学升与本案双方当事人签订了《居民购房借款合同》，三方约定，中顺公司为陈学升的借款提供阶段性保证，在系争房屋交付陈学升之前和《房地产权证》交建行房地产信贷部执管之前，如借款人违约拖欠贷款本息等相关费用，中顺公司应在接到建行房地产信贷部发出《履行担保责任通知书》后的一个月内负责代为清偿。上述协议签订后，建行房地产信贷部按约向陈学升发放贷款人民币30万元。后因陈学升未按约归还贷款本息，建行房地产信贷部于1998年10月13日和同年12月1日分别从中顺公司开设在其处的帐户内扣划存款人民币72，491.54元和人民币287，979.18元作为陈学升拖欠建行房地产信贷部之贷款本息和罚息，终止借贷关系，提前收回贷款余额。
原审认为，中顺公司为南顺公寓商品房的销售，要求建行房地产信贷部对该公寓不特定的购房者提供贷款所签订的《商品房销售贷款合作协议》，合法有效，双方由此而形成的权利、义务关系，应受法律保护。陈学升取得购房贷款后，未按约归还本息，且长期拖欠，构成根本违约，建行房地产信贷部提前终止借贷关系，于法有据，为此，建行房地产信贷部根据双方约定从中顺公司的相关帐户内扣除存款作为中顺公司替借款人履行还款责任的行为并未超越双方约定，中顺公司要求建行房地产信贷部返还已由建行房地产信贷部扣划的存款的请求，缺乏事实依据，难以支持。据此，原审于二OOO年三月二十一日依法作出判决：原告上海中顺房地产发展有限公司要求被告中国建设银行上海市分行房地产信贷部返还从原告帐户上扣划的人民币贷款本息351，663.42元、罚息人民币8，807.30元及赔偿原告由此造成的利息损失之请求，不予支持。案件受理费人民币8，146元，由上海中顺房地产发展有限公司负担。
判决后，中顺公司不服，上诉称被上诉人建行房地产信贷部为涉案南顺公寓12B室房屋之抵押权人，上诉人仅对该房屋购房人陈学升归还购房贷款本息承担阶段性担保责任，根据《担保法》有关规定，物的担保应先于人的保证，故被上诉人在行使抵押权之前不能先追索上诉人的保证责任。据此，其请求二审撤销原判，判令被上诉人返还已在上诉人“担保保证金专户”中直接扣除的351，663.42元贷款本金及罚息8，807.30元，并赔偿上诉人利息损失21，114. 53元。
被上诉人建行房地产信贷部则辩称：借款人陈学升借款时所购房屋为预售商品房，在其取得《房地产权证》之前，房屋所有权并未最终转移，陈学升至今未取得《房地产权证》，故被上诉人并未取得完全意义上的抵押权，而《商品房销售贷款合作协议》是双方真实意思表示，故其根据双方在有关协议中的约定，在陈学升未按期还款付息后，由上诉人履行阶段担保责任，从上诉人担保保证金帐户中直接扣划陈学升所欠本息是合法有据的。据此，其请求二审维持原判。
经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
另查明，案外人陈学升未按约还款后，被上诉人分别于1998年10月13日和同年12月1日向上诉人发出“中国建设银行上海市分行个人住房商业性贷款担保保证金扣款通知”。庭审中，上诉人表示收到上述通知，并承认陈学升至今未领取南顺公寓12B室之房屋产权证。该节事实，由双方当事人当庭陈述证实。
本院认为，上诉人中顺公司与被上诉人建行房地产信贷部为本市南山路80号（南顺公寓）商品房销售订立的两份《商品房销售贷款合作协议》及双方与南顺公寓 12B室购房人陈学升订立的《居民购房借款合同》合法有效，在陈学升未按约履行还款付息责任时，上诉人应按约履行阶段性担保责任。被上诉人在陈学升未按约履行还款付息之责后，根据与上诉人的协议约定，在向上诉人发出扣款通知后，直接在上诉人“担保保证金专户”中扣除陈学升应还款本息，未违反有关法律禁止性规定，原审法院据此对上诉人要求被上诉人返还已扣款本息并赔偿利息的诉请不予支持并无不当。上诉人称其仅为一般保证人，被上诉人在行使抵押权前不得追索其保证责任，缺乏事实依据，理由尚不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，146元，由上诉人上海中顺房地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江四妹
代理审判员 李××
代理审判员 毛慧芬
二○○○年八月十八日
书 记 员 徐沫云
