王博*
商业秘密是一种知识信息，是人类智力活动的产物，属于知识产权“私”权的一种形式。《与贸易有关的知识产协议》（TRIPS）第三十九条明确规定：商业秘密必须符合下列条件：是一种秘密，并非有关工作领域的人们所普遍知悉或容易获得；因属秘密而具有商业价值；合法控制该信息之人，采取了合理的保密措施。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，商业秘密应具备以下构成要件：1.不为公众所知悉；2.能为权利人带来经济利益、具有实用性；3.采取了保密措施。
判断信息是否具有商业价值，应该从该信息是否能够为公司带来经济利益，以及是否具有实用性。判断一项信息是否具有商业价值，可以从该项信息与公司经济利益的内在联系、在业务中的利用价值、与其他信息的关系、丧失该信息的后果等着手；判断信息的实用性，可以从信息是否能够被公司实际使用于生产或者经营着手，如果该项信息能够为公司的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，虽然不能直接用于生产经营，但是，它是公司进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，所以，应当被认定为具有实用性。
价值是指能够满足人们需要的积极意义或有用性，价值性最本质的体现是，权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。
商业秘密的价值可以是已经存在的或在将来可以实现的：对于已经投入使用的商业秘密，其经济价值性应是实际的，可以用数据计算出来，可以体现为利润，也可以体现为一种竞争优势；对尚未投入使用的商业秘密，应具有潜在的商业价值，可以通过关联数据予以说明。
对于技术秘密的价值性，认定的标准是技术上的先进性，因为先进的技术是降低生产成本、改进质量、提高劳动生产率的主要手段，从而也是提高经济效益、增强自身竞争力的根本途径。
对于经营秘密的价值性，应当从以下方面考虑：如果是贸易秘密，该类商业秘密以商品采购、销售、营销网络、经营渠道的构筑为内容，对其价值的认定应从该贸易秘密是否能够降低原材料成本和商品采购价格、拓展商品销售渠道或提高销售价格等为依据；如果是管理秘密，该类商业秘密以管理主体提高劳动生产率、节约原材料或能源消耗、促进生产要素的更优化组合为内容，对其价值的认定应从是否能降低成本、提高劳动生产率为依据。
商业秘密的价值性主要从现实的及潜在的、积极的和消极的、持续的和短暂的、客观的等方面去理解其真实含义。这里的价值包括现实的价值和潜在的价值；不管是积极信息还是消极信息，不论是继续使用的信息，还是短暂的信息，只要有价值，有实用性，就可以构成商业秘密。
（一）对商业秘密实用性的认定
实用性是指商业信息不是一种纯理论方案，而是可以实际操作、内容明确具体、能在生产经营中付诸实施的确定的方案。实用性有其特殊内涵，具体性和确定性构成了它的核心。
实用性首先体现为具体性。一种信息要想得到法律的保护，必须转化为具体的可以据以实施的方案或形式，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念，因为，抽象的、大概的原理或观念本身不能转化为竞争优势，没有必要保护。而且，确定具体性要件的目的是通过区分受保护的商业秘密与抽象性的一般知识和经验，以免妨碍他人的商业机会。抽象的原理或观念的覆盖范围极为宽泛，尤其是权利人自己尚处于探索阶段而无法具体化这些信息，如果给予保护，无异于束缚了他人的手脚，不利于社会进步。
其次，实用性要求商业秘密具有确定性，确定性是指商业秘密的所有人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。例如，能够说明商业秘密由哪些信息组成，组成部分之间的关系，该信息与其他相关信息之间的区别，如何将信息付诸实施等。
这里的确定性并不要求权利人就其商业秘密已有可感知的实物或已用文字材料加以固定。而只要求商业秘密必须是一个完整的或相对完整的方案，权利人马上即可将其实施。
商业秘密是否具有实用性，涉及到商业秘密是否具有完整性。因此应当注意正确理解商业秘密的完整性与相对完整性。该信息应是完整的技术方案、已完成的阶段性技术成果、有价值的技术数据、完整的信息。
实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值。
实用性是商业秘密价值性的外在表现，正是由于商业秘密具有这一特征，其经济价值才能得以实现，没有实用性就谈不上价值性。
在很多案例中，法庭还以开发该信息所付出的经济代价和所花费的时间来判定某项信息的商业价值性。商业秘密的所有人在开发该信息中所耗费的努力和金钱，是法院在计算损害赔偿中的依据之一。当然，商业秘密也不要求以耗费努力和金钱为前提，因为有些偶然的发明可能是毫不费力的。
（二）价值性、实用性在法律上的证明
实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件。从理论上讲，举证责任在权利人，但在审判实践中，当事人一般不提供这类证据，因为原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，没有必要证明实用性和价值性的存在。
通常，受到侵犯的经营信息或者技术信息，都具有经济价值，侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采用不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不予公开并采取保密措施。
秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否是商业秘密的最权威的因素，商业秘密构成的核心要件是其秘密性。
商业秘密的秘密性表现为一种客观的秘密状态——客观秘密，不为公众所知悉应是一种客观事实，它与信息持有人的主观认识无关。
生产润滑油的A企业将“真空泵油提炼技术”作为企业的商业秘密采取了保密措施，后A企业的副总经理离职后也设立了生产润滑油的B企业，并B企业在生产中同样使用了“真空泵油提炼技术”，随后A企业以B企业侵犯了其商业秘密，构成不正当竞争诉至法院，经过调查法院发现A企业使用的“真空泵油提炼技术”技术方案中涉及的技术特征早已被相关专业刊物公开，并该技术在行业内已有使用，该商业秘密早已成为公知技术，无任何商业价值。法院判决驳回了A企业的诉讼请求。
法律上的秘密性是指信息“不为公众所知悉”，以下我们就如何理解这一点做深入的解读。
（一）公众的主体范围
信息如果被公众知悉便不具秘密性，那么，公众的范围到底有多大?
第一，它是指同行业或内行人，否则不会产生商业上的竞争关系。
第二，它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。几个人同时拥有某项商业秘密的情况是存在的，只要各自采取了保密措施，其秘密性的存在应是不受影响的。
第三，它是指同行或内行中的一般人或多数人。如果某项信息已被同行或内行中的一般人或多数人知悉，就失去了秘密的内涵，应当认定为公众所知悉。
因此，这里的公众应当指同行和内行人中的一般人或多数人。
但是，如果权利人在没有约定保密义务的前提下将信息提供给了他人，导致信息进一步扩散，不论知悉该信息的是少数人还是多数人，其秘密性都视为丧失。这不仅是因为权利人缺乏保密意识和保密要求，也是基于扩散后果的不确定性的现实。如该信息虽已为少数人或多数人知悉，但该少数或多数的涉密人员为特定人，且事后及时采取了保密措施，该措施又能客观有效地防止信息的进一步扩散，该信息仍具有秘密性。
（二）知悉
在理解不被同行业或者同领域的人们所公知或者普遍知悉时，要特别注意“知悉”的两种情形——实际知悉和容易知悉。
“实际知悉”指某一信息在某范围内被知悉已经是客观事实，多数人已经确实知悉了这一信息。
“容易知悉”，是指该领域内的大多数人具有通过正当途径可以轻便知悉该信息的可能性。只是目前还不知，但知悉的、轻便知悉的正当途径和技术可能性早已经客观存在。即这种“可能性”的条件是客观的，不是臆想中的虚拟。如，该信息已经被他人公开发表、公开使用或者已经被在公共场所进行了演讲、报道等形式的公开等等。只是由于人们还没有现实地、大多数地读到刊载该信息的刊物、文章等媒介，没有实际地现场听讲等；但是已经不存在大多数人轻便地、合法地获取该信息的合理障碍——他们可以随时去翻阅该信息涉及的刊物、文章等载体——获得这些载体的渠道是畅通的、低成本的或轻便的。这一点对“容易知悉”的认识至关重要。因为，如果信息虽然已经在某国或者某地被以某种方式公开，但是要从该国或者该地获取这一信息却非常困难(不论是客观自然原因还是社会原因)或者成本高昂，致使该信息无法被该信息所在地之外的人“公知”，那么高成本合法获得该信息的他地人仍然可以成为商业秘密权的主体即该信息在他地仍然可以构成商业秘密。
因此，在 “实际知悉”和“容易知悉”这两种特定情况下，信息才都丧失了秘密性——秘密性排除这两种情况的存在。
（三）判断是否“知悉”的因素
在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常应当考虑以下因素：
1.该信息是否在国内外公开出版物中有记载。
如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经在有关公开出版物上登载，则该信息即为公众所知悉。
2.该信息是否通过在国内的使用而公开。
信息的地域性强调的已不再是自然属性的地域性，更多的是法律意义下的地域性，即以法律、法规规范下的地域代替了自然意义上的地域。法律、法规下的地域性是指法律、地方法规对有关信息的传播设立的地域上的法律障碍或者信息构成商业秘密的条件规范的细化。如，《珠海市企业技术秘密保护条例》第三十三条规定：“技术秘密的内容在国内外传播媒介上披露或者在国内被公开使用的，视为该技术秘密已经公开。”该条例则从否定的角度规定了不再构成商业秘密“秘密性”的地域范围——“国内外传播媒介上披露”或者“在国内被公开使用”，可见其判断商业秘密“秘密性”的地域以国家为基本边界。因此，商业秘密的秘密性的地域性判断标准更多地依赖于法律的规定。
3.该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开。
对于信息的使用人而言，口头交谈、参观展览、参加公开的报告会等方式，都是获取信息的途径。对于信息的持有人而言，公开的报告会、交谈、展览等方式，正是信息公开的重要渠道。
4.该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。
商业秘密必须是秘密的。某一行业的公共知识或者一般知识不能被权利人作为其秘密而占有。法院有时将这一因素称为“新颖性”，即受保护的信息必须不同于已知的信息。就商业秘密来说，秘密性至少是指最低限度的新颖性。
5.获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。
例如，一项信息的各组成部分可能在有关的公开出版物上有记载，但是，要把这些各组成部分进行具体排列和组合，并使其产生积极的效果，信息持有人要付出相当的努力和代价，他人要获得该信息也须付出相当的努力和代价，这样的信息符合不为公众所知悉的要件。
（四）秘密信息的具体判断方法：
1.与最接近的现有信息进行比较
在将涉密信息与公开出版物登载的相应信息进行对比时，通常应当与一项最接近的现有信息进行比较。如果该现有信息是涉密信息各部分的精确排列和组合，涉密信息各部分可以与相对应的一项最接近的现有信息进行比较。上述比较，不仅要比较信息的各组成部分是否相同，还要比较信息各组成部分之间的精确排列和组合是否相同。
涉密的信息与公开的信息，如果在所涉及的信息领域、所要解决的问题和信息的内容实质上相同、预期效果相同，则认为二者为相同的信息。
2.商业秘密不丧失秘密性的认定
以下几种情况下商业秘密不丧失秘密性：
（1）程序合法的技术成果鉴定不会破坏技术信息的秘密性。
只要鉴定成果的程序符合要求，参加鉴定的人员知悉商业秘密，并不致使商业秘密丧失秘密性。
（2）商业秘密被企业内部职工因业务需要而掌握。
负有相关工作职责的职工知悉商业秘密是必需的，商业秘密不失秘密性。
（3）必要的业务伙伴合理地知悉并承担了保密义务的，商业秘密不失秘密性。
权利人的商业秘密被其业务合作伙伴合理知悉并依法承担了保密义务的，其商业秘密不失保密性。但是，如在业务合作中对其商业秘密未采取任何保密措施，如未签订保密协议也未依法告知合作人具有保密义务，并且被合作伙伴公开使用的，该商业秘密则失去保密性。
一旦单位确定了有价值的信息，需要第一时间为上述信息加密，防止该信息沦为公知信息。
一项秘密信息有可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性，也有可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知，导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。因此，权利人是否有保密意识和保密措施，也是衡量信息是否失去秘密性的重要因素。
对认定为对公司具有经济价值且具有秘密性的信息，公司必须采取保密措施保护这些信息不被泄漏。保密性是商业秘密寻求司法保护的前提。故不为公众所知悉的信息的持有人或所有人对信息采取合理的保密措施，是其应尽的法律义务。
首先，应明确保密内容。企业必须在有关的保密措施中明确哪些是须保密的信息，或者其保密措施应足以达到使有关义务人员明显意识到哪些信息是保密信息的程度。这就不仅要在企业的规章制度中规定员工有保守商业秘密的义务，或与员工签订保密合同，同时还必须有与之相配套的能明确商业秘密具体内容的措施，如对涉及商业秘密内容的所有文件，均应用表示须保密的符号或字样标示；对须保密的设备，须用某种形式表明属保密设备，或者对能接触这些文件及设备的人员明示应保密的内容。
其次，必须有物理性的防范措施。虽然保密措施首先可以是一块“禁止入内”的警示牌，但这并不意味着被警示的人客观上不会“入内”。因此，必须有防止未经许可的人擅自进入的客观措施。这些措施主要表现在：首先，对接触保密信息的人员的限制。在程序上只能允许因工作需要必须接触的那部分人；其次，对进入保密区域的限制。要有严格的门卫制度，对员工和参观者入厂要完善手续，并不得让参观者随意参观保密区，对员工也应禁止随意进入保密区域；同时，对保密设备应有隔离装置，否则很难将外人可自由进出厂区、不经批准便能看到的设备或者文件认定为秘密信息。
下面以技术秘密为例，说明如何采取保密措施。
（一）技术开发和取得阶段性技术成果
技术秘密是由单位员工执行本职工作而完成的，因此凡是履行单位指定的岗位职责或者承担交付的其他技术开发任务；或该员工从原单位离职后一年内继续从事与其所在原单位的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作而获得的技术信息均属于职务成果，自然而然该成果应当归属原单位。在上述技术秘密形成过程中员工所在单位需要对上述参与技术开发的员工实施以下加密措施：
1.制定单位商业秘密守则，并依据该守则与上述员工签订保密合同；
2.在保密合同中明确约定或者以书面形式明确告知员工其所组织或者参与的技术开发而形成的技术成果已为单位的商业秘密；
3.在保密合同中明确约定或以书面形式明确告知员工所在单位对该技术开发工作中产生的任何成果（包括阶段性成果）已采取了保密措施；
4.客观上，单位应当将已被列入商业秘密的技术资料、技术成果（包括阶段性技术成果）置于保密的环境中，如放置于保险柜中等；
5.参与技术开发的员工需要查看、使用被采取保护措施的资料时应有相关负责人的签字确认，并对提取资料的员工进行严格的登记备案；
6.凡是与上述被采取保护措施的资料没有直接关系的单位员工，不能接触上述资料。
（二）从技术使用途径采取加密措施
技术成果在利用、许可过程中非常容易被泄密，因此在技术成果使用过程中需要对商业秘密进行跟踪。由于技术成果的使用主要通过签订合同的方式进行，所以在合同签订前、合同履行中和合同终止后均需要对技术成果的保护进行明确约定。
1.合同签订前：在单位与第三人就利用该技术成果交易过程中，在合同签订前如第三人需要了解单位商业秘密，而且了解是必须的，则单位应当和第三人首先签订《保密合同》，明确约定商业秘密的名称、第三人保密义务以及不履行保密义务应承担的法律责任。一旦合同不能签订，至少单位披露的商业秘密仍处于受保护的状态。
2.合同履行中：单位应监督第三人在合理的范围内使用商业秘密，不向无关人员披露。
3.合同终止后：合同终止表明单位技术成果使用的结束，但不表明技术成果已经成为公知信息，第三人应当继续承担商业秘密相关义务，一是自己不再使用商业秘密，二是不泄漏商业秘密。单位应和第三人签订保密合同予以明确约定。
所谓秘密点，是指商业秘密权利人请求保护的与公知公用信息不同的信息，它既是原告权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。简而言之，秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。
技术秘密案件中，任何一项技术，无论是结构和图纸，还是工艺和配方；无论是技术难度高的，还是技术难度低的信息，实际上都由两部分组成：一部分是现有技术（或称公知技术），另一部分则是特有技术（或称区别点）。这两部分组成一个技术整体，在实际运用中无法分离。而保护商业秘密的相关法律所要保护的显然是后一部分。因此，有关商业秘密的诉讼案件应围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的区别点进行。技术信息中与公知技术的区别点愈多，则秘密点就愈多。在技术秘密侵权案中必须首先找出其技术秘密的秘密点，这样既有助于权利人主张其所要请求保护的客体，也有助于法官对技术秘密侵权案件的审理。因此，权利人有义务明确自己的秘密点名称及范围。
经营信息如果能构成商业秘密，那么其也应有自己的秘密点。例如权利人主张保护的客户信息不是轻易所能得到的，也不是业内所共知的，而且客户名单的内容包含与客户相关的其他信息（如该客户的交易习惯、购买频率、结算方式、具体交易历史内容等），如果权利人对此采取保密措施要求员工承担保密义务，那么，可以认定这样的客户名单已构成商业秘密。但是，如果权利人主张的客户事实上被包括权利人在内的众多单位所共同争夺而处于买方市场的地位，或者权利人要求保护的客户信息仅仅包括名称、地址，而这些内容事实上可以从公共渠道中查询到，那么，它至少在业内是众所周知的，这样的客户名单不能作为商业秘密而受到保护。
